یک سلسله مباحثی هست که آقایان باشند که آن را عرض کنم به خاطر اینکه بعضی هایشان اشکال داشتند. اما یک سلسله مباحثی که مستقل است و فقط آن ها از دست داده اند این را ما عنوان می کنیم.

یک مسئله این است که آیا قرعه مقدم است یا قاعده عدل و انصاف؟ اولا ما این قاعده را یک قدری تشریع کنیم. قاعده قرعه که معلوم است روایاتش را یک مقداری خواندیم و در غیر آن ابوابی هم که خواندیم روایاتش زیاد است حالا ما باب 13 کیفیة الحکم وسائل را خوانیدم و باب 11 کیفیة الحکم مستدک را، وگرنه باب 12 کیفیة الحکم وسائل، ابواب دیگر در عتق، غیر از ابوابی که خواندیم باب 12 کیفیة الحکم در وسائل، باب 20، باب 11، اینها هست منتهی مهم آن باب 13 بود که خواندیم ولی در این ها هم کم و بیش هست، باب 65 عتق آن جا هم هست، باب 75 وصایا، 4 میراث خنثی، 34 عتق، 30 اطعمه محرمه، باز هم هست، حالا غرض روایات قرعه را خواندیم علی الاجمال حالا منتهی گفتم در این ابواب هم هست نمی خواهیم خیلی معطل شویم.

اما قاعده عدل و انصاف چیست و دلیل این چیست؟ اولا عدل و انصاف منظور این هست که عدالت و انصاف اقتضا می کند که مثلا فلان طور معامله کنیم من باب مثال در قضیه درهم ودعی دو درهم زید گذاشته پیش ما امانت و یک درهم هم امر پیش ما امانت گذاشته است و آن وقت یک نفر آمده یک درهم را برده یا گم شده یا هرچه، یقین دارم این یک درهم نصف نیست یا همه اش برای یک درهمی است یا همه برای آن دو درهمی ولی روایت می گوید نصف کن، این می شود قاعده عدل و انصاف یعنی عدالت اقتضا می کند که منصفانه  کار کنیم،  حالا نیمی ضرر به این و نیمی ضرر به آن بخورد.

آقایان پذیرفته اند این عدل و انصاف را و خیلی جاها مورد فتوا هست. مرحوم شیخ در مکاسب یک جایی تصریح می کند که للعدل والانصاف، روایاتش در جاهای مختلفی پراکنده است من اشاره می کنم، نمی خواهیم همه آن ها را بخوانیم، اشاره می کنم که قاعده معلوم باشد، 1/25 ابواب وصیت در وسائل، 1/9 و 1/10 و 1/12 کتاب صلح، این روایات نشان می دهد که قاعده عدل و انصاف مورد توجه اهل بیت بوده است.

وصیت دستمان آمد، فی رجل اقرّ عند موته لفلان و فلان لاحدهما عندی الفُ درهم یک نفر هنگام مرگ اقرار کرد و گفت هزار درهم پیش من برای یکی از این دونفر است یا زید یا عمرو، ثمّ مات معین نکرد که برای کدام آن ها هست فقال علیٌ(ع) ایّهما اقام البیّنة فله المال، هرکدام که بیّنه آوردند هزار درهم را به او بدهید و ان لم یقم واحد منهم البیّنة فالمال بینهما نصفان اگر هیچ کدام بیّنه نیاوردند هزار درهم را نصف کنید، پانصد به این و پانصد به آن بدهید، یقین داریم که خلاف واقع است، او گفته است همه هزار درهم برای یکی از این دو است ما به هرکدام پانصدتا می دهیم، یقینا سهم او را کم دادیم و این یکی را هم بی خودی دادیم پس خلاف علم اجمالی هست ولی حضرت قبول کرده است و سند روایت هم معتبر است.

در ابواب صلح باب 9 روایت اول این هم سندش معتبر است، فی رجلین کان مع هما درهمان دو نفر که دو درهم همراهشان بود فقال احدهما الدّرهمان لی یکی گفت که هردو درهم برای من است و قال الآخر هما بینی و بینه گفت نه این دو درهم برای هردویمان هست قال اما الذی قال هما بینی و بینک فقد اقرّ بانّ احدالدرهمین لیس له، آن کسی که می گفت برای هردویمان است پس خودش قبول دارد که یکی برای او نیست و یقسّم الآخر بینهما[1] پس آن یک درهم برای این نیست و برای دیگری است آن یک درهم دیگر هم که می ماند تقسیم کن، در حقیقت به یکی نیم درهم رسید و به یکی یک ونیم، دو درهم پیش دو نفر یکی گفت همه اش برای من است دیگری گفت برای هردوی ما هست، حضرت فرمود این که می گوید برای هردویمان هست پس قبول دارد که یکی از آن درهم ها برای او نیست پس یکی را خالص به او بدهید چون این می گوید برای من نیست، آن یکی دیگر هم که محل اختلاف است آن را هم نصف کنید، این خلاف علم اجمالی است ولی این را هم حضرت قبول کرده است و به آن می گویند قاعده عدل و انصاف.

روایت 1/10 انّ رجلین ادّعیا بعیرا فاقام من کلّ منهما بیّنة سر یک شتری اختلاف شد هردو هم بیّنه آوردند، این می گوید برای من است و او هم می گوید برای من است، فجعله علیٌّ(ع) بینهما[2] حضرت نصف کرد و گفت برای هردویشان هست.

باز روایت 1/13 جاء رجلان الی امیرالمؤمنین(ع) فقال احدهما یا امیرالمؤمنین انّ هذا غادانی فجئتُ ان بثلاثة ارغفه و جاء هو بخمسة ارغفه من سه تا نان آورده ام، او پنج تا فتغدّینا بعد مرّ بنا رجل فدعوناه الی الغداء فجاء فتغدّی معنا فلمّا فرق وهب لنا ثمانیة دراهم و مضی قلتُ یا هذا، قاسمنی سهم من را هم بده فقال لاافعل الا علی قدرالحصص من الخبز غرض حضرت فرمود که در این اختلاف اذهبا فاصطلحا تا آخر به این جا می رسد روایت مفصلی است آخرش این طور می آید، عرض می کنم که فقال اذهبا فاصتلها صلح کنید فقال یا امیرالمومنین انّه یابی ان یعطنی الّا ثلاثة دراهم او فقط می خواهد سه درهم را بدهد و یأخذ هو خمسة دراهم خودش می خواهد پنج درهم بگیرد فاحملنا علی القضاء، درست قضاوت کنید فقال له یا عبدالله اتعلم انّ ثلاثة ارغفة تسعة اثلاث می دانی سه تا نان نه دهم این اثلاث است ثلاثه هست اینجا، این یک قدری حرف دارد من در این بخواهم معطل شوم حدود ده خط است، اجازه بدهید به این خیلی نپردازیم.

از اول دقت کنید جئت انا بثلاثة ارغفة سه تا رغیف نان من آورده ام، خود او هم پنج ارغفة آورده است پنج رغیف نان آورده است فتغدینا مرّ بنا رجلٌ فدعوناه الی الغداء، یک نفر عبور کرد به او گفتیم بیا تو هم صبحانه بخور فتغدی فلمّا فرق وقتی که تمام شد این نفری که دعوتش کرده بودیم هشت درهم داد به هردو داده است، سه تا نان من داشتم و پنج تا نان شما داشتیم باهم داشتیم غذا می خوردیم یک نفری آمد عبور کند گفتیم بفرما او هم آمد وقتی خورد و خواست برود هشت درهم داد، حالا هشت درهم را باید چکار کنیم؟ وقتی هشت درهم را داد فقلتُ یا هذا قاسمنی من که سه تا نان داشتم به آن کسی که پنج تا نان داشت گفتم حق من را بده که ظاهرش این است که می خواهد بگوید که نصف کن، چهارتا من و چهارتا تو، فقال لا افعل الّا علی قدرالحصص من الخمس من به اندازه سهم نان می دهم تو سه تا داشتی من پنج تا داشتم پس سه تا تو و پنج تا من، فقال اذهبا فاصطلحا بروید صلح کنید باهم، فقال یا امیرالمومنین من صلح نمی کنم او فقط می خواهد سه درهم به من بدهد، خودش پنج تا بگیرد، نخیر حکم الهی را بگو صلح نمی کنم، یا اباعبدالله اتعلم انّ ثلاثة ارغفة تسعة اثلاث می دانی که سه تا نان نه تا ثلث است، این یعنی چه؟ اگر همه نان ها را خورده اند آن وقت سه نفر سه تا نان خورده است، آن وقت این می شود نه ثلث؟ قال نعم، قال و تعلم انّ خمس ارغفة خمسة عشر ثلثا اما پنج تا نان پانزده ثلث است، قال اکلتُ، پانزده تا و نه تا می شود بیست و چهارتا، فاکلت انت من تسعة اثلاث ثمانیة اثلاث، تو خودت از نه ثلث هشت ثلث را خوردی و بقیه لک واحد یک دانه مانده است، و اکل هذا من خمسة عشر ثمانیة ولی این از پانزده سهم هشت تا خورده و بقی له سبعة هفت تا مانده است و اکل الصنیف من خبز هذا سبعة اثلاث، آن مهمانی هم که وارد شده است از این هفت تا خورده است و از خبز تو هذا الثلث الذی بقی من خبزک آن خبزی که از ثلث تو باقی مانده است فاصاب کلّ واحدٍ منکم ثمانیة اثلاث، پس هرکدام از شماها هشت ثلث خوردید، فلهذا سبعة دراهم بدل کلّ ثلث درهم، هفت درهم به جای هر ثلث درهمی است و لک انت لثلثک درهم، برای ثلث تو یک درهم می شود، فخذ انت درهما و اعط هذا سبعة دراهم[3]، گفت یک درهم تو بگیر هفت تا را به او بده.

این را بعضی آقایان که به نظر من از جمله آقای حکیم شاید باشد این را جزء عدل و انصاف خواستند بگیرند ولی این جزء آن نیست این جا می خواهد بگوید که واقع قضاء آن همین است.

ولی یک روایت دیگری هست، اینکه خواندیم روایت 1/13 بود اما روایت 1/12، این روایت اینگونه استفی رجل استودع رجلا دینارین همان درهم ودعی است فاستودعه آخر دیناراً فضاع دینار منها قال یعطی صاحب الدینارین دیناراً و یقسم الآخر بینهما تصفین[4]، یک درهم و دینار را به این می دهد و آن یکی را نصف کن این می شود قاعده عد و انصاف، پس قاعده اصل و انصاف این هست.

موارد دیگری هم هست من ارجاع می دهم مراجعه کنید، اول در مصباح الشریعه باب 100 همین که منسوب حضرت امام صادق(ع) هست آن جا دارد و اصول معاملة الخلق سبعة، اصول معامله مردم هفت تا هست بعد می شمارد و یکی هم می گوید والعدل والانصاف، 4/12 کیفیة الحکم انّ رجلین عرفا بعیرا فاقام کلّ واحد منهما بیّنة فجعله امیرالمومنین(ع) بینهما[5]، دو نفر یک شتر را شناختند گفتند برای ماست دعوا شد، حضرت یک شتر را تقسیم کرد می شود قاعده عدل و انصاف.

یک روایاتی هم هست که در ابواب دِین است، در آن جا می گوید که اگر کسی ورشکست شد و پول ندارد طلبکارها را بدهد تقسسیم می کنند که قاعده عدل و انصاف می شود، تقریبا این طور است، این خلاف علم اجمالی است آن هم ممکن است جزء این مسائل بشماریم.

مرحوم سید در مسئله 43 ما یحرم بالمساحره در نکاح ما هم در جلد چهارم معلقات داریم در مسئله 43، یک مسئله ای آن جا هست می گوید والمسئلة محل اشکالٍ کنظائرها من العلم الاجمالیّه فی المالیات می گوید این مسئله و نظائر این مسئله که مسئله مالی است و اطراف علم اجمالی هم هست این ها محل اشکال هست که چکار کنیم به قرعه مراجعه کنیم یا به عدل و انصاف؟ این گیر است ایشان در آن جا، آن جا هم مشابه همین مسئله هست مراجعه بفرمایید که من خیلی معطل نشوم.

مرحوم آقای خوئی در مصباح الاصول جلد دوم صفحه 62 و در همین جلد دوم صفحه 564 در باب درهم ودعی آن آدرس اول، در آن 62 راجع به درهم ودعی در باب قطع می گوید در این 564 در ابواب قرعه به تناسب می گوید، می گوید من باب قاعدة العدل والانصاف الّتی هی من القواعدالعقلائیه این هم نظر ایشان است.

مرحوم آقای شاهرودی(ره) در حاشیه عروه در مسئله پنجم ما تجب فیه الزکات، آن جا می گوید که اگر کسی مال مثلا گوسفند،گندم زیاد دارد و می خواهد زکات بدهد مأمور باید از مال متوسط بردارد، اجهاف نکند رعایة لقاعدة عدل والانصاف معلوم می شود همه آن ها این قاعده را قبول دارند.

در جلد 9 مستمسک مرحوم آقای حکیم از شهید اول در دروس و شهید دوم در مسالک نقل می کند در بحث توزیع معونه هست، معونه سال یا معونه مخارج در زکات، او می گوید توزیع می کنید اگر مثلا چندتا کسر دارد یا چندتا زندگی این ها را توزیع می کنند از باب قاعده عدل و انصاف، پس این قاعده مورد تمسک آقایان هست.

مرحوم آقای حکیم باز در جلد 14 مستمسک صفحه 250 دارد، پس بنابراین قاعده عدل و انصاف مورد توجه و عنایت هست در حواشی عروه هم در جاهای متعددی این بحث آمده است منتهی آقایان خیلی جاها شک کردند و می گویند رجوع می کنیم به قرعه یا عدل و انصاف، بعضی ها هم گفتند فقط قرعه و بعضی ها هم فقط قاعده عدل و انصاف گفتند.

 ما نظرمان بر این هست که قاعده عدل و انصاف بر قرعه مقدم است، برای اینکه موضوع قرعه امر مشکل است یعنی هیچ قاعده و دستوری نداریم وقتی عدل و انصاف داریم و در یک جایی هست که جای عدل و انصاف هست این مشکلی نیست، بنابراین جای قرعه نیست.

ابوحنیفه در مسئله عبد و حر هم گفت عدل و انصاف، اگر یادتان باشد روایت آن را خواندیم که دو نفر بچه مانده است می دانیم یکی حر است و دیگری عبد است و ما نمی دانیم گفت که نصف هذا عبد و نصف هذا عبد این گونه گفت، درحالی که در روایت گفت قرعه، خود حضرت صادق(ع) به ابوحنیفه گفت تو چکار می کنی گفت می گویم نصفش این یعنی عدل و انصاف چون عقلائی بوده عدل و انصاف حضرت گفت این درست نیست باید به قرعه مراجعه کنی، ملاک این چیست؟ شاید در کتاب ها این را پیدا نکنیم و بحثش هم نشده است که چطور ابوحنیفه به قاعده عدل و انصاف عقلائی رجوع کرد و حضرت این را رد کرد و قرعه را گفت.

قاعده عدل و انصاف قبل از اینکه روایات داشته باشد یک امر عقلائی است و این امر عقلائی قدر متیقن آن مسائل مالی غیر انسانی هست، عبد هم یک مسئله مال است البته تا حدودی ولی در مالیت عبد یک حرفی است، حالا من نمی خواهم در مسئله بردگی از نظر اسلام وارد شوم آن جا در روایت دارد نگویید بنده نگویید کنیز بگویید دخترم، پسرم، از نظر واقع این ها را فرستادند در خانواده ها برای اینکه تربیت شوند هدف این است، این ها را اگر می خواستند زندان کنند چقدر خرج گردن دولت می شد، مبلغین هم در زندان بروند اثر ندارد برای اینکه مأمور حکومتی است مثل سال های سابق، بعد از انقلاب طلبه ها می رفتند در زندان ها برای توبه دادن این منافقین، آن جا منافقین جلوی این ها یک قدری زرنگی می کردند و می گفتند بله حق با شما هست ولی متوجه نبود که کلاه سرش می گذارد این که با این حرف ها دست بر نمی دارد، ته دلش همیشه این سوال بود که چقدر تو پول گرفتی آمدی زندان تبلیغ می کنی؟ به عنوان مأمور حکومت این ها را می دیدند.

اگر اُسرای جنگ را بخواهیم در زندان ببریم هم ترتبیت نمی شوند و هم خرج گزافی بر گردن دولت دارند، بخواهیم بکشیم چنان چه بعضی از حضرات جامعه شناس ها گفتند این هم ظلم است شاید بعضی از این ها اصلاح شوند، بخواهیم همه این ها را آزاد کنیم دوباره بر می گردند به فعه خودشان و مصیبت وار است لذا به نظر می رسد که بهترین راه همان است که فقه ما گفته است این را تحویل خانه ها می دهند. درخانه ها این ها تربیت می شوند و قاطی آن جمعیت می شوند، حالا در زمان حاضر به خاطر شدت ارتباطات جهانی ممکن است این خطر جاسوسی و غیرذلک و این موارد داشته باشد این مسئله دیگری است ولی لولا از نظر متن اولیه لولا عوارض الان این بهترین راه است می رود در خانه ها و این تربیت می شوند، منتهی همین برای صاحب خانه یک آبانس است که یک نفر هست کمک می کند او را کم کم می شود پولی، نه اینکه از اول به عنوان جنس و خرید و فروش قرار بود باشد، اگر هم بگوییم مالی ولی قدر متیقن قاعده عدل و انصاف مالی غیر انسانی است، در اموال، همه جا نیست محیط عقلائی این است، شک هم بکنیم بیش از این دلیل نداریم.

لذا همین ائمه که عدل و انصاف در اموال این همه روایت هایی که خواندیم پذیرفته اند اما در مسئله حر و عبد در مسئله انسان نپذیرفته اند، در مسئله اهداء زوج الطالق نپذیرفته اند، در مسئله عبد ممالیک حر نپذیرفته اند و الا آن جا هم می توانیم بگوییم تقسیم کن، یک سال تو عبد باش و یک سال او، بقیه اش آزاد، یک مدتی این زنش نباشد یک مدتی او، احکام خاصه ای که در واقع طلاق هست و این ها، این ها را نپذیرفته اند درحالی که در طلاق مشکل باشد در احد ممالیک حر که کاملا جایش هست و می شود عدل و انصاف رعایت شود، چرا؟ برای اینکه عدل و انصاف عقلائی است و این قاعده عقلائی قدر متیقن آن یا اصلا فقط آن جاست مسائل مالی غیر انسانی، بنابراین در آن مثالی که ابوحنیفه گفته آن جا جای عدل و انصاف نیست.

آن جایی که جای عدل و انصاف هست قرعه نیست، مثل همین روایت که خواندیم درهم ودعی، بعیر بینهما و مانند این ها، این جا هیچ حضرت نگفت که قرعه و حضرت این جا می گوید تقسیم کنید. ولی یک روایت در همین ابواب بحث خودمان هست که این در مال هم عدل و انصاف گفته است.

اگر جایی قاعده عدل و انصاف جاری می شود این مقدم قرعه است برای اینکه موضوع قرعه مجهولی است که مشکل باشد و وقتی یک قاعده ای داریم مشکل نیست، این نتیجه مطلبی بود راجع به نسبت بین قرعه و عدل و انصاف.

تتمه وقتی که هست ما نمی توانیم به بحث دیگری برسیم اما یک کلمات آخر جلسه دیشب داشتیم راجع به اماریت قرعه چون شما هم یک شبهه ای داشتید برایتان باز دوباره توضیح دهم چند دقیقه ای که وقت هست.

حرف ما این بود که اولا من قبول ندارم عندالعقلاء هم قرعه حتما تعبدی باشد و اصل باشد احتمال اماریت دارد، عرف هم عقلاء هستند، عقلاء خاص نیستند ولی دیوانه که نیست عقلاء است، این عرف کلاغ پریدن را گاهی اماره می داند، این عرف یک پر چایی گاهی در چایی می گردد را اماره می داند، عطسه می کند گاهی اماره می داند و نظایر این کم له من نظیر این ها را اماره می داند، صبح اول کسی که از خانه بیرون می آید با چه کسی برخورد کند گاهی این ها را اماره می داند، ما می گوییم خرافه ولی همین خرافات را عرف به آن عمل می کند و از باب اماره هم به آن عمل می کند، آن وقت که در نظر عرف قرعه که خیلی بهتر است، نگویید که این ها خرافه است، ادله ما با همین عرف کار دارد نه با عقلاء ابن سینا، احتمال اینکه یک درجه ای و لو ضعیف اماریت در آن باشد کافی است که به ادله اثباتی عمل کند، دلیل اثباتی می گوید اماره برای اینکه خرج سهم المحق طبق بیانی که عرض کردیم، اگر یقین صد در صد داشته باشیم که این خلاف و دروغ است خوب بله، ولی اگر یک احتمال ضعیف هم بدهیم در اماریت، عرفی که کلاغ را اماره می داند و خیلی چیزهایی که تجربه شده است، می گوید آب را وقتی اگر صدا کرد مثلا این علامت چیست و خیلی ها هم تجربه کردند و مانند اینها، پس احتمال می شود داد و لو احتمال ضعیف پس به ظهور دلیل عمل می کنیم، خرج سهم المحق یعنی محق واقعی هست آن بیان مرحوم امام که شما نقل کردید که بعضی از معاصرین هم همان را بیان کردند این حرف کلام امام است که می گوید که خرج سهم المحق اگر هم بگوییم که منظور یک محق قبلی است این نمی خواهد بگوید اماره از باب تطابق است، این فرق نمی کند.

تطابق یعنی اینکه می خواهد بگوید قرعه اماریت ندارد ولی خداوند طبق همین قرعه در می آورد آن واقع را، می شود همان اماره، چه بگویید ذاتا خودش اماره است و چه بگویید خدا کاری می کند که این کاشف شود، چه فرقی می کند؟ اگر تطابق است یا دائما یا اکثریا پس این کاشف می شود از واقع، تطابق دارد و می شود همان اماره، پس قرعه می تواند اماره شود و این روایت اگر تطابق را هم معنا کند باز معنای اماریت دارد.

حرف ما این نیست که عرف حجت است بحث در این است که ظهور روایت اماریت است مادامی که یقین به خلاف نداشته باشیم باید به ظهور عمل کنیم، ما اگر احتمال و لو خیلی ضعیف هم بدهیم کاشفیت را برای ما کافی است، و چیزی که می بینیم در عرف این طور هست یک احتمال ضعیف آن هست، مخصوصا با این تأکیدی که دارد، وقتی سه دفعه می کنید تخلف ندارد، سهم محق است، دریافتی که مردم دارند هیچ وقت در آن کشتی که یونس افتاد نمی گویند بیچاره کس دیگری بود تصادفا به این افتاد مثلا، این صحبت ها نیست.

پس یک چیز ضعیفی هم که باشد کافی است که ما در مقام اثبات به دلیل اثباتی عمل کنیم، لذا به نظر من خلافا به نظر سیدنا الاستاد و خیلی های دیگر قرعه را کما اینکه ظاهر روایت است ما اماره می دانیم.