مسأله این هست که چه کسی نماز و روزه میّت را قضاء کند، مشهور بر کاد ان یکون اجماعاً گفته اند ولد اکبر، ولد اکبر از ذکور، تعبیری که روایات دارد دو سه جور تعبیر است، در باب 23 از ابواب احکام شهر رمضان روایت 5 تعبیرش این است که اُولی الناس بمیراثه و روایت صحیحه حفص بن بختری که بارها خواندیم عن الصادق(ع) فی الرجل یموت و علیه صلاةٌ أو صیام کسی مرده است نماز یا روزه به عهده اش است قال یقضی عنه اُولی الناس بمیراثه کسی که از همه مردم به ارث این اولویت دارد او قضاء کند قلت فإن کان اولی الناس به إمرأة اگر نزدیک ترین شخص که بیشتر اولویت دارد یک زن است مثلا یک دختر دارد از همه به او نزدیک تر فقال لا، وظیفه قضاء به عهده این نیست الّا الرجال[1] از مردها باید باشد.

این تعبیر یعنی چه که از همه مردم به ارث بردن از این اولویتش بیشتر است، بیشتر معنا می شود از نظر قضیه طبیعیه، قضیه حقیقیه، وقتی حساب کنیم می بینیم که پسر بزرگ تر از همه اولویت بیشتری دارد به این ارث، چرا؟ برای اینکه اگر مقایسه کنید با دختر، دختر نصف این می برد، اگر مقایسه کنید با پدر و مادر آن ها یک ششم می برند، با هرکسی مقایسه کنید پسر بیش از همه می برد پسر بزرگ تر در پسرها از همه بیشتر می برد برای اینکه غیر از آن سهم الارثی که می برد حبوه می برد بنابراین کسی که بیش از همه اولویت دارد و ارث را می برد پسر بزرگ است.

حالا یک شبهه ای ممکن است در ذهن بیاید و آن این است که چرا ما این گونه معنا کنیم، اولویت بالفعل را بگیرید، اولویت بالفعل پسر بزرگ الآن ندارد ولی یک برادر دارد که بیش تر ارث را این می برد، این اولویت بالفعل نه به نحو قضیه حقیقیه و قضیه طبیعیه و اصل قانون، بالفعل الآن چه کسی می برد، کسی که پسر ندارد اینجا اگر طبع قضیه را حساب کنیم اُولی بمیراثه که پسر بزرگ است اینجا نیست لذا گفته اند اگر پسر بزرگ ندارد بر دیگران لزوم ندارد ولی اولویت بالفعل معنا کنیم الآن بالفعل که حساب می کنیم این برادر بیش از این می برد و دیگران در رتبه این نیستند این چطور است که اولی را اولویت بالفعل معنا کنیم نه به نحو قضیه طبیعیه و حقیقیه.

دو احتمال دارد این اولی الناس بمیراثه یکی اینکه به حسب متن قانون، متن قضایای ارث، در متن قانون از نظر کلیّه قضایای ارث این یک معنا به این معنا پسر بزرگ اولویت دارد، حالا پسر بزرگ هست یا نیست ما کاری نداریم، پسر بزرگ ندارد به او کاری نداریم، کلا در قانون ارث پسر بزرگ از همه بهتر ارث می برد اما یک معنا این است که اولی الناس بمیراثه را آن گونه معنا نکنیم به حسب قضیه خارجیه و بالفعل حساب کنیم الآن چه کسی اولی است، الآن چه کسی بیشتر می برد، الآن باید ببینیم پسر بزرگ دارد یا ندارد، اگر ندارد می گویید دختر هم که نبرد برادر، چرا فقط او را بگوییم، به هرحال این دو احتمال هست اما فقهاء همان معنای اول را گرفته اند یعنی به حسب متن قانون، متن قانون ارث را که حساب کنیم اولی الناس بالمیراث پسر بزرگ است.

یک تعبیر دیگری در همین باب 23 روایت 3 رجلٌ مات و علیه قضاءٌ من شهر رمضان عشرة ایّام کسی مرده است و ده روز روزه به عهده اش هست و له ولیّان دو ولیّ دارد، هل یجوز له ما عن یقضیا عنه جمیعاً می شود که هر دو با هم بگیرد خمسة ایّام احدٌ ولیّین و خمسة ایّام الآخر پنج روز را این بگیرد و پنج روز را او بگیرد، این دو ولیّ است یعنی چه؟ یعنی دو پسر بزرگ دارد؟ البته می شود از دو زن در آن واحد دو زن ها زاییدن، یکی هم اینکه دو قلو باشند، دو قلو ها هم باز یک تقدم و تأخری دارد ولی اگر فرض کنیم سر هر دو با هم بیرون آمده اند، علی ایّ حال روایت راجع به این است که دو ولیّ دارد، حضرت جواب دارد فوقّع علیه السلام یقضی عنه اکبر ولیّیه[2] آن کسی که در این دو ولیّ از هردو بزرگ تر است اینجا اگر ولیّ را به معنای پسر معنا کنیم بله همین مسأله هست اکبر است از اولاد ذکور می شود پسر بزرگ، اما اگر ولیّ را توضیح نداده است یعنی چه، اگر دو برادر دارد این ها ولایت امورش را دارند یا یک پدر و یک برادر دارد، یا پدر و جد این ها در یک طبقه هستند، به هرحال این خیلی روشن نیست، آن روایت اول روشن تر بود.

یک روایت هست در همین باب 23 روایت 11 این گونه دارد سألت اباعبدالله(ع) ان رجل سافر فی شهر رمضان فأدرکه الموت در ماه رمضان رفت سفر و مرد قبل عن یقضیه هنوز قضاء نکرده مرد قال یقضیه افضل اهل بیته[3] قضاء کند این روزه را کسی که در اهل بیت از همه افضل است، افضل بیشتر به نظر می آید که باسواد تر یا با تقواتر و مانند این ها ولی بعید نیست به نظر بیاید افضل خاندان، خانه را میزان گرفته است، آن وقت اینجا بگوییم یعنی بزرگ تر، روشن نیست حتما این گونه باشد ولی این طور به ذهن می رسد، نوعا این گونه معنا کردند آن فرزند بزرگ تر، تعبیرات ما به حسب روایات همین است، افضل اهل بیته، اکبر ولییه، اولی الناس به، اولی الناس بمیراثه، اولی الناس به باز روشن نمی کند که اولی الناس از نظر ارث یا خیر، بین پسر و پدر بعید نیست پدر اولی باشد نه ارث، اولویت به معنای نزدیک بودن، اختیارات، دست او بودن، اگر یک نفر مرده است و یک پسر دارد و یک پدر دارد برای کارهایش می روند از پدر اجازه می گیرند نه از نوه این یعنی پسر، اولی الناس به خیلی روشن نمی کند که اولی به ارث اما آن روایت اول که صحیحه حفص بود خیلی روشن بود اولی الناس بمیراثه، آن کسی که ارث را بیشتر از هم می برد او بله پسر بزرگ است، پسر بزرگ در مقایسه با دختر دو برابر است، در مقایسه با پسرهای کوچک تر این چون حبوه هم می برد بیشتر می برد، اولی الناس بمیراثه معنایش از این نظر روشن است و آقایان هم این گونه معنا کردند منتهی در ذهن آدم می آید که به چه دلیلی اولی الناس بمیراثه را معنا کنید به حسب طبع قضیه، قضیه حقیقیه، متن قانون، بلکه معنا کنید به حسب قضیه خارجیه، به حسب قضیه خارجیه اگر پسر بزرگ ندارد پسرهای بعدی، نبود برادر، این ها اولی هستند ولی فقهاء این گونه این را معنا نکردند.

فهم اصحاب در آن حرف است که اگر ما یک چیزی فهمیدیم اصحاب چیز دیگری فهمیدند اینجا چه باید بگوییم؟ مرحوم آقای آقا شیخ محمد حسین اصفهانی یک جایی در حاشیه مکاسب دارند که فهم اصحاب دلیل است، شاید هم این گونه باشد، مرحوم سیدنا الاستاد امام ایشان می فرمایند که اگر دلیل هم نباشد لا ریب که از مؤیّدات قویّه هست، بعید هم نیست مثلا اگر فرض کنیم که در مکتب های دیگر، در مسائل علمی تجربی روز انیشتین کتابچه ای دارد سی چهل صفحه راجع به نظریه نسبیت که نظریه بسیار مهمی است و هر کسی هم نمی فهمد حالا اگر شاگردهای که آن جا بودند می گویند ما بودیم که این گونه گفت در معنای این نظریه، یک نفری بعدا می گوید من کتابش را خواندم و نخیر این گونه بود معنایش، اینجا مردم حرف آن یک نفری که بعدها آمده است را قبول نمی کنند، حرف آن شاگردهایی که آن جا حضور داشتند را قبول می کنند، حالا مشهور فقهاء به منزله شاگردهای حاضر در مجلس فتوای اهل بیت هستند، به تعبیر مرحوم آقای بروجردی(ره) بطانة اهل بیت، بنابراین بگوییم فهم اصحاب مقدم است.

در آن روایتی که داشت اکبر ولیّیه یک مشکلی هم داشت و آن اینکه داشت این ده روز را اکبر بگیرد ولاءً پشت سرهم این را قبلا بحث کردیم که لازم نیست پشت سر هم باشد، یک چند روز بگیرد بعد فاصله کند بعداً دوباره بگیرد، مگر اینکه بگوییم مستحب است پشت سر هم که استحبابش هم مشکوک است، این خلاصه راجع به اینکه چه کسی باید قضاء کند، به حسب فهم اصحاب ولد اکبر مذکر.

اگر بچه ندارد بحث همانی است که عرض کردیم که آیا منظور قضیه حقیقیه طبیعیه است یا قضیه خارجیه، اصحاب فهمیدند که قضیه حقیقیه و متن قانون، مرحوم سید بعد از اینکه می گوید اگر ولد اکبر نبود بر دیگری واجب نیست می گوید والاحوط قضاء اکبر الذکور من الاقارب احتیاط مستحبی این است که اکبر ذکور از نزدیکان غیر از ولد اکبر که الآن نیست آن ها بگیرند، پیداست که ایشان احتمال داده است که قضیه خارجیه باشد، ولد اکبر نیست مذکر از طبقات بعدی هستند احتمال داده است که این اولی الناس بمیراثه به حسب قضیه حقیقه و طبیعیه نه به حسب قضیه خارجیه لذا می گوید احتیاط مستحبی این است که آن ها بگیرند.

حالا اگر ولیّ دوتا شدند، کسی بچه دو قلو داشته است که آن هم جلو و عقب نبوده که فاصله باشد داشتیم در علماء دو برادر دو قلو بودند به حدی به هم شباهت داشتند که آدم اشتباه می کرد فکر می کرد پنج دقیقه قبل با این صحبت کرده است درحالی که با این یکی بوده، آن دومی به من می گفت که من ده دقیقه یا یک ربع بعد از برادرم متولد شدم و لذا هیچ وقت جلوتر از او راه نمی رود، حقّ کبیر اخوةٍ علی صغیرهم کحقّ الوالد علی ولده طبق روایت این است.

ولی که حالا گفتیم ولد اکبر باید خودش قضاء کند، اگر خودش نمی خواهد و دیگری را اجیر کند اشکال ندارد منتهی به شرطی که او انجام دهد، اگر او انجام ندهد به عهده پسر بزرگ هست، به عهده این است، اگر دیگری را بگیرد و اجیر کند در صورتی که او انجام بدهد مرحوم سید تصریح می کند إن لم یأت اگر او انجام نداد وجب علی الولی، بر ولی واجب است انجام دهد.

اینجا یک مسأله ای هست شما دقت کنید ببنید این حرف چطور است، در کتاب ها من ندیدیم و از آقایان هم فتوا ندیدم، اگر قرارداد نماز و روزه استیجاری با کسی بستیم طبق قاعده این است که اگر او انجام نداد نماز به عهده میّت هست وقتی به عهده میّت هست این ولیّ پس باید بالاخره انجام دهد اما اگر ولیّ با این اجیر قرارداد عقد ضمان بست یعنی نه فقط استیجار کرده است بعدش گفت که فانت ضامنٌ شما ضامن هستی این نماز و روزه، عقد ضمان اگر باشد به حسب قاعده آن بدهی از مدیون منتقل می شود به این، بنابران به صرف عقد ضمان خواندن این اجیر انجام بدهید یا انجام ندهد از ذمّه میّت ساقت می شود و به عهده اجیر می آید با عقد ضمان، دقت کنید عقد ضمان سه پایه دارد، ضامن، مضون له، مضمون عنه، اگر این سه پایه اینجا درست شود این نظریه ما فکر کنیم درست باشد.

مضمون عنه آن میّت است که این شخص از طرف آن میّت می آید ضامن می شود وقتی با این اجیر قرارداد می بندیم و می گوییم تو ضامن هستی پس این شخص از طرف میّت ضامن شده است، مضمون عنه میّت است، ضامن هم که همین اجیر است، مضمون له خدا هست، خداوند مضمون له است یعنی این ضامن می شود که نماز این میّت را بخواند برای خدا، نماز و روزه عبادت است، چون رضایت شرط است، ضامن لازم نیست کسی به او تکلیف کند، مضمون عنه هم معلوم نیست رضایتش شرط باشد ولی ممکن است آن جا بگوییم، اما رضایت مضمون له حتما شرط است، آیا خدا راضی است که این ضامن شود نماز و روزه های او را انجام دهد؟ این را از ادله نیابت بفهمیم، ادله نیابت ظهور به خوبی دارد که کسی می تواند از طرف دیگری اعمال او را انجام دهد، تا زنده هست نمی شود، نیابت از حی نمی شود الّا در حج، در حج در بعضی صور کسی می تواند نائب از یک زنده ای شود و حجّش را انجام دهد، اگر او استطاعت بدنی ندارد ولی استطاعت مالی دارد پول می دهند یک نفر برود حجّش را انجام دهد، در جاهای دیگری نیابت از حی درست نیست اما از میّت که مسلّماً درست است اینجا بحث میّت است، نیابت از میّت مسلّماً درست است بنابراین مضمون له خدا ادله نیابت را هم می گوید قبول دارم، مضمون عنه هم که او هست یا رضایت در آن هست یا اصلا رضایت شرط نیست و ضامن هم که اینجا هست.

ولیّ باید آن چیزهایی که به عهده میّت هست انجام دهد، حالا اگر نمی داند، یک وقت است که می داند به عهده میّت هست باید انجام دهد، یک وقتی خودش علم ندارد بیّنه قائم شده است که این نماز و روزه به عهده اش هست بیّنه هم معتبر است و شکّی در آن نیست، یک وقت است نه علم دارد نه بیّنه دارد، اقرار کرده است خود میّت که به عهده من این مقدار نماز و روزه هست، آیا این اقرار را قبول کنیم یا خیر؟ میّت اقرار کرده است که این مقدار نماز و روزه به عهده من هست، آیا این معتبر هست یا خیر؟ اقرار که یک امر عقلائی است البته روایت هم داریم که اقرار عقلاء جایز است به این عبارت سند ندارد ولی مفاد این بالاخره در ادله ما هست، اقرار را عقلاء علی انفسهم دانست جائز اما میّت که نزدیک موت اقرار می کند که نماز و روزه به عهده من هست خودش که نمی خواهد بخواند پس برای خودش مسأله ای نیست، بگوییم که این اقرار برای دیگران است، اقرار می کند که این مقدار نماز و روزه به عهده من هست یعنی بچه ها شما این مقدار نماز و روزه بخوانید این اقرار علی انفس الغیر می شود نه علی نفس، خواستند بگویند که یک چنین اقراری نفوذ ندارد، مرحوم سید هم در عروه به نظرم تعبیرش این است که ظاهرا اقرار را اشکال دارد و محل تأمّل گرفته است.

مرحوم سید و دیگران که شبهه دارند این اقرار علی غیر است نه علی نفس ولی ظاهرا این حرف محل اشکال باشد حتی عند الموت هم باشد اول اقرار می کند که به عهده من است شماها دین من را اداء کنید این دین را اثبات می کند بنابراین مثل این است که ولد اکبر در شکم مادرش هست، الآن که تکلیفی بر او نیست و نابالغ هست ولی در عین حال این مسئول است از باب وضع قضیه، ما حکم وضعی را می خواهیم بگوییم نه حتما حکم تکلیفی، حکم تکلیفی مترتب بر این وضع هست، اگر بچه در شکم مادر است ولی پسر اول است یعنی ولد اکبر است ولی حمل است در شکم مادرش هست به عهده این است و لو اینکه الآن انجام نمی دهد ولی از نظر وضعی به عهده او هست.