تعریفی که مرحوم سید در عروه به عنوان و امکن ان یقال دارند ما این را بهترین تعریف حساب کردیم عبارت سید این است و یمکن ان یقال که اجاره التسلیط علی عینٍ للإنتفاع بها بعِوضٍ اجاره تسلیط بر یک عین است یعنی موجر در یک جا، مستأجر در یک جا طرف مقابل را مسلّط می کند بر یک عینی برای اینکه در برابر یک عوض از آن عین نفع ببرد.

ما در معلقات داریم و هو الأظهر که این بهترین تعریف است، بعضی اشکالاتی به این تعریف هست و بعضی مؤیّدات، یک اشکال این است که این انتفاع آورده اند، اجاره تسلیط بر عین است برای اینکه در مقابل یک عوضی انتفاع ببرید، نفع ببرید از این عین درحالی که بعضی جاها لازم نیست انتفاع ببرند به غایت انتفاع است ولی آن طرف اگر انتفاع نبرد آیا این اجاره نیست؟ خلاصه گفته اند شما للإنتفاع را در تعریف آورده اید یعنی این غرض از این اجاره باید نفع بردن باشد، باید انتفاع باشد یا اصلا انتفاع باید محقّق هم شود درحالی که ممکن است کسی اجاره کند اصلا قصدش به هیچ وجه انتفاع بردن نیست، انتفاع از این عین حالا به هر جهتی گفتیم باشد که اگر یک روزی خواستیم بیایم، حالا یقین دارد که هیچ انتفاعی نیست یا می خواهد خودی نشان دهد یا به هر جهت دیگری بالاخره انتفاع از عین نمی برد پس چرا این انتفاع را آورده اند، اگر منظور از این انتفاع این باشد که انتفاع ببرد اینکه خیلی زیاد است الی ما شاء الله جایی را اجاره می کند بعد هم موفّق نمی شود که استفاده ای از این ببرد، یک ماشینی کرایه می کند برای اینکه مسافر کشی کند تصادف می کند و پایش هم می شکند و نمی تواند ماشین را براند اینجا اجاره که باطل نمی­شود.

این بگوییم لام للإنتفاع لام غایت است و نه اینکه حتما انتفاع محقّق باشد این هدفش اجاره ای که می دهد و اجاره ای که می کند برای اینکه نفعی از این ببرد حالا به هر نحوی بالاخره این یک انتقادی است و انتقاد مهمی نیست که شما انتفاع را در این آورده اید.

نقد دومی که به این تعریف شده است اینکه اگر یک حرّی خودش را اجیر دیگری می کند برای یک کاری مثل بنّایی یا هر کاری اجیر دیگری می کند این تسلیط است یعنی دیگری را بر خودش مسلّط می کند، قرارداد بسته اند که خانه این بنّایی کند نه اینکه خودش را تحت نفوذ دیگری و دیگری را مسلّط بر خودش کند.

به نظر می رسد این اشکال هم وارد نیست بالاخره نوع تسلیط است این وقتی اجیر دیگری می شود یعنی باید حتما این کار را برای او انجام دهد یعنی او مسلّط بر این است که این حقّ را از او بگیرد تسلیط است، این مسلّط بر این می شود که این حق را از او بگیرد، در حقیقت این شخص حُر که اجیر دیگری می­شود دیگری را بر خودش مسلّط کرده است.

یک اشکال دیگری شده است که این را هم مرحوم آقای خوئی دارند و هم غیر واحد من المحشّین و آن اینکه تسلیط از آثار اجاره است نه خود اجاره، انسان وقتی اجیر می شود برای دیگری کار کند اثرش این است که دیگری بر این مسلّط می شود و این دیگری را بر خودش مسلّط می کند این اثر اجاره است نه خود اجاره یعنی تسلیط، این در حقیقت غایت مترتّبه بر اجاره هست وقتی اجیر دیگری شد یا یک جایی را اجاره داد اثرش این است که دیگری مسلّط می شود بر اینکه از اینجا استفاده کند یا از این شخص استفاده کند، این اثر اجاره هست.

ظاهرا این اشکال هم وارد نیست برای اینکه منظور از این تسلیط، تسلیط انشائی است نه تسلیط خارجی، تسلیط انشائی یعنی در مقام انشاء قرارداد می بندد که تحت نفوذ او باشد یا این خانه را تحت نفوذ این قرار بدهد به این تسلیط انشائی می گوییم، منظور از کسانی که تعریف می کردند از جمله سید که اجاره یعنی تسلیط طرف هست بر عوض للإنتفاع منظور این نیست که تسلیط خارجی یعنی باید کلید را به آن بدهد، آن ها از آثارش هست، یک تسلیط انشائی داریم و یک تسلیط خارجی داریم، تسلیط انشائی زمینه هست و مقدمه هست بر تسلیط خارجی در مقام انشاء او را مسلّط می کند بر این عین یا وقتی اجیر می شود طرف مقابل را بر خودش مسلّط می کند این تسلیط انشائی است حقیقت اجاره این هست این تسلیط انشائی زمینه می شود بر تسلیط خارجی یعنی کلید را به او می دهد خانه را تحویل می دهد این تسلیط خارجی است وقتی تعریف می کنند اجاره یعنی تسلیط منظور تسلیط انشائی است.

بنابراین این اشکالی هم که عرض کردم آقای خوئی و خیلی از محشین وارد کرده اند ظاهرا وارد نباشد که منظور از تسلیط، تسلیط انشائی است.

شبیه این تعریفی که مرحوم سید دارد تسلیط بر عین هست یک لغت شبیه تسلیط معنا شده است، اجاره را بعضی کتب های لغت معنا کردند المکافات علی الثواب نه عقد اجاره را بلکه در ریشه لغت، اجاره از اجر، اجیر این ها همه از یک ماده هستند مکافات بر عمل، اجاره هم از همان اجر است، اجاره متعدی همان اجر است، اجر آجر، آجر ایجاراً و اجارةً اجاره متعدی همان اجر است و به معنای مکافات بر عمل، مکافات یعنی جزاء او پاداش دادن، پاداش دادن، این تقریبا نزدیک می شود به تسلیط یعنی در مقابل یک چیزی این را به او می دهد و در اختیار او قرار می دهد و تسلیط می شود.

از طرفی به آیه قرآن هم نزدیک است، آیه قرآن که گفت ما معیشت شما مردم را با تفاوت قرار دادیم برای اینکه کارها بچرخد لیتّخذ بعضکم بعضاً سُخریّا اختلاف در معیشت برای این هست که بعضی بتوانند دیگری را مسخّر کنند مسخّر یعنی او مسلّط بر این شود پس آیه قرآن هم به تسلیط نزدیک است، آیه قرآن به تسلیط نزدیک است، لغت به تسلیط نزدیک است، منظور از تسلیط هم تسلیط انشائی هست نه تسلیط خارجی.

یک اشکال دیگری شبیه همان اشکال شده است که از محشین نقل کردم گفته اند که تسلیط وفا به اجاره هست و وفا بعد از اجاره است، نمی شود خود وفا خود تعریف اجاره باشد تسلیط وفا هست یعنی برای اینکه به قراردادشان عمل کنند طرف را مسلّط بر این می کنند و این را تحویل به طرف می دهند که در اختیار طرف باشد این وفاء به عقد اجاره می شود.

اما عرض کردم، این هم جوابش همان است، دو تسلیط داریم یک تسلیط خارجی داریم این وفاء است و یک تسلیط انشائی داریم آن عقد است و منظور ما اینجا وقتی می گوییم اجاره تسلیط است تسلیط انشائی است یعنی در مقام قرارداد طرف را مسلّط می کنند بر این عین حالا عین خانه باشد یا آدمی که خودش را اجیر کرده مسلّط بر خودش کرده است بنابراین وفا در این نیست بلکه در تسلیط خارجی است که بعداً محقق می شود.

به نظر من بهترین تعریف باید همین تعریف باشد، این را هم اضافه کنم بالاخره معنی اجاره از نظر عرفی معلوم است، این بحث طلبگی هست که حدود پنج شش تعریف داشتیم و الّا معنایش معلوم است، خیلی از اوقات هست که همین مشکل را دارد که معنای عرفی اش واضح هست ولی معنای تحقیقی تحلیل لغت، بارها عرض کردم چند علم داریم که باهم خیلی نزدیک هستند تحلیل لغت، تفسیر تأویلی قرآن، فلسفه و اصول این ها همه یک مرز مشترکی دارند و همه تحلیل مفاهیم هستند، ما در تحلیل مفهوم اجاره در مقام تحلیل مشکل داریم و الّا از نظر فهمیدن معنای عرفی برای همه اهل عرف واضح است و این خیلی در لغات هست، راحت ترین لغت آب است الی ماشاء الله طلبه در معنی آب گیر می کنند برای اینکه لغت هم گیر می کند، آب خالص خالص آب است که در دنیا پیدا نمی شود، آبی که نوعاً خلیط دارد اگر خلیطش کم است باز آب است اما اگر آب سیل و غبار و خاکی که مخلوط شده با آن زیاد بود و سیل غلیظ بود، شک می کند که این باز هم آب است یا سیلاب است، همین که شک می کند ناچار است یا متوسّل به استصحاب شود برای جواز وضوء و مانند این یا اینکه شبهه می کند و کار را تأکید می کند.

در آسان ترین مفاهیم که آب است گیر می کنیم، حالا مفاهیمی مثل غناء، آلات موسیقی غیرذلک که الی ماشاء الله، آلت قمار یعنی چه، آلت موسیقی یعنی چه، خود موسیقی یعنی چه و از این قبیل الی ماشاء الله محل حرف است پس مفاهیم و لو مفهوم عرفی اش روشن است ولی در مقام تحلیل الی ماشاء الله مشکل داریم و یکی هم قضیه اجاره هست.

شاید این نکته ای که بعضی اصولیین دارند که اصلا واضع الفاظ خدا هست این در محل خودش بحث هست احتمالا شنیده اید که چه کسی الفاظ را وضع کرده است، بعضی معتقد هستند که واضع الفاظ خود خدا هست شاید یک نکته اش همین است بشر معمولی هم نمی فهمد اما واضعین لغت در هر لغتی هم از خودشان هم وقتی تحلیل وار بپرسید نمی توانند به خوبی بیان کنند یکی هم همین اجاره و از این قبیل، تحلیل را درست نمی توانند انجام دهند لذا بگوییم واضع الفاظ خدا هست، بعضی ها این گونه گفته اند.

به هرحال اولین رکن عقد و اجاره ایجاب و قبول، در ایجاب و قبول چند جهت مورد بحث است یکی اینکه آیا ماهیت ایجاب و قبول با لفظ است و چه لفظی یا اینکه لفظ نمی خواهد هر چیزی، قبل از اینکه ورود در این بحث کنیم اولاً بگوییم که منظور ما از ایجاب و قبول ایجاب جدی است نه حزل و شوخی، سید اینجا نیاورده است مطلب به وضوح هست والّا آن جایی که مطلب مزاح و شوخی و مسخره کردن و از این قبیل باشد الفاظی را به عنوان ایجاب و قبول به کار ببرند این ایجاب و قبول نیست، اساساً مثل همه الفاظ دیگر که وقتی می گوییم یعنی جِدّ آن الفاظ پس ایجاب و قبول عن جدٍّ ولی انّما الکلام در اینکه ایجاب و قبول حتما باید با لفظ باشد یا اینکه به فعل هم ممکن است و اگر با لفظ است و اگر با لفظ است چه لفظی می­تواند ایجاب و قبول را محقّق کند.

نوعاً معتقدند که در ایقاعات قانون کلی نداریم، گاهی انجام می شود با معاطات و گاهی نمی شود، نوعاً آن جاهایی که در ایقاعات است استثناء هست که بشود، نوعاً لفظ به کار رفته است ولی می شود، گاهی از اوقات آن جا هم لفظ می خواهد مثلا یک کسی بدهی به دیگری دارد همان آمده بدهی اش را پرداخت کند با دست اشاره می کند می گوید برو کاری ندارمت یعنی ابراء می کند، ابراء با فعل محقق می شود اما طلاق مثلا، در تمام ادیان و ملل برای طلاق یک تشریفات اضافی قائل هستند و فرق دارد با چیزهای دیگر، در ازدواج هم همین طور، ازدواج را با خریدن یک کیلو ماست و شیر و پنیر فرق می دهند، در این گونه موارد نه فقط لفظ به کار می رود، لفظ خاص هم به کار می رود برای نمونه مراجعه کنید به ابواب نکاح باب اول چندین روایت هست حضرت می گوید تقول چنین می گویی زوّجتُک، در یک مورد دارد در مورد آن آسان کردنش می گوید سر سفره نشسته ایم و غذا می خوریم همین که به پدر دختر می­گویم زوّج فلاناً فلانةً تزویج کن این پسر را با این دختر آن هم گفت نعم یعنی تزویج کردم این کافی است، حالا بالاخره اصل لفظش را نوعاً مسلّم گرفته اند، تقریباً در فتوا این هست، حالا احتمال می دهیم که این هم به عنوان احد مصادیق ایجاب و قبول است و عملا هم بشود مثلا در خانه را باز می کند و می­گوید بفرمایید منظورش به عنوان زندگی مشترک دائمی این ازدواج شود احتمالش می دهیم چنانچه کتابت که لفظ نیست عمل است منتهی عمل خاص است کتابت است.

در ازدواج در همه دنیا رایج است مقابله می کنند، صحبت هایشان را می کنند بعد در یک محضری می روند یا کلیسایی مقامات مربوطه ای که در این مسائل دخالت دارند می نویسند برایشان و این هم امضاء می کند، کتابت یک فعل است منتهی فعل خاص است ولی بالاخره فعل خاص است و تشریفات دارد، در تمام اقوام و ملل با چیزهای دیگر فرق می کند و یک چیزهای مشترک هفتاد هشتاد ساله می خواهند باهم داشته باشند این است که یک تشریفات خاصی دارد، در همان بابی که عرض کردم لفظ را معتبر کرده است و آن هم لفظ خاص لذا آن جا رعایت احتیاط شود این است که وقتی یک عقدی را می آورند که علماء بخوانند سعی بر این شده است که همه جهات احتیاطی را مراعات کنند که آیا حرف متعدی لام باشد، به باشد یا چیزهایی دیگر و یا بدون حرف متعدی، زوّجت هذا، بهذا، لهذا، من هذا، هذا، همه این ها را از باب احتیاط می خوانند، منشأ احتیاط این بوده است که در روایات ما لفظ را معتبر کرده است آن هم لفظ خاص لذا احتمال داده شده است الفاظ خاص به آن صورت که شارع گفته است آن وقت شک می کند که شارع واقعی چه چیزی گفته است این است که همه را می آورند گرچه نوعاً به این احتیاطات معتقد نیستند و این احتیاطات همان احتیاط است و الّا معتقد نیستند ولی بالاخره از روایات استفاده می شود لفظ معتبر است آن هم لفظ خاص، در تمام اقوام و ملل حتی عشایری که بدوی بیابانی هستند در عین حال ازدواج تشریفات خاصی دارد.

بنابراین در ازدواج و طلاق و مانند این ها چه ایقاعاً و چه عقداً لفظ معتبر است اما در بسیاری از عقود دیگر این گونه نیست، ایجاب و قبول با فعل محقّق می شود، روی مغازه اش روی اجناس قیمت را نوشته است یکی بر می دارد و این پول را هم در صندوق می اندازد و می رود فعل است بنابراین مشکلی از این نظر ندارد.

پس ایجاب و قبول در بعضی از عقود و خیلی از ایقاعات با لفظ است ولی در همه عقود این طور نیست، الی ماشاء الله با فعل انجام می شود مثل معاملات و بیعی که انجام می شود.

اینکه گفتم یک اشکال کرده بودند که تسلیط وفاء به عقد است نه خود عقد این اشکال به خصوص از مرحوم آقای نائینی و مرحوم سید جمال گلپایگانی بود.

یک شبهه ای که هست این هست که مانده ایم در معاطات از نظر فتوا، مشهور این است که معاطات را قبول نکردند، شهرت بر این است که معاطات اباحه تصرّفات می آورد شیخ هم این را در مکاسب عنوان دارد، محقّق حلی در جامع المقاصد می گوید اباحه تصرفات هم که گفته اند یعنی همان ملک، پس چرا اباحه گفته اند؟ ایشان دیگر توضیح نمی دهد کانّ منظورش این است که اباحه کلّ تصرفات بدون ملکیت نمی شود چون یکی از تصرفات تصرف عقد است، می خواهد بفروشد این را، همین را که با معاطات خریده است می خواهد بفروشد آیا این مباح هست یا مباح نیست؟ اگر مباح هست که لا بیع الّا فی ملکٍ پس باید مالک شود تا بتواند بفروشد پس معاطات مالکیت می آورد، می گوید اینکه فقهاء گفته اند معاطات اباحه تصرف است اباحه مطلق مساوی با ملکیت است برای اینکه یکی از تصرفات یعنی اینکه این خریدار می­خواهد به کس دیگری بفروشد، به یک شخص ثالثی بفروشد، می تواند چون اباحه تصرف است و یکی از تصرفات بیع است، اگر می خواهد بفروشد لا بیع الّا فی ملک باید مالک شده باشد تا بشود به شخص ثالث بفروشد پس بنابراین معلوم می شود معاطات ملک آورده است و این مالک شده است حالا می خواهد به دیگری بفروشد ولی به هرحال شهرت این است که معاطات اباحه تصرّفات است نه ملکیت.

مرحوم شیخ انصاری در این مسأله ایشان می گوید چه کار کنیم؟ خلاف شهرت مشکل است، می دانید شیخ انصاری استفاده زیادش از مرحوم صاحب جواهر بوده البته بیش از مطالعه کار شیخ دقّت بوده، ملاحظه کردید در مکاسب نوعاً وقتی می خواهد از دیگران نام ببرد عن المبسوط، عن الخلاف، عن المحقّق یعنی کتاب ها را خودش نداشته است فقط نقل است به نقل اکتفاء می کند بیشتر اهل فکر بوده و غیر از فکر اهل معنویت و تقوا، همه می دانید معروف است ایشان خدمت امام زمان به آسانی می رسیده و قرارداد بوده شب جمعه مثلا آقا امام زمان می آمده مثلا پیغام به ایشان داده می شده که در فلان وقت بیایند فلان جا، ایشان پشت در می آمده و زیارت عاشورا شروع می کرده و وقتی زیارت عاشورا تمام می شد در بر رویش باز می شد و خدمت آقا می رفت، به هرحال ایشان مقامش مافوق این مسائل است، می گوید خلاف شهرت مشکل است فقهاء بیخود که فتوا نداده اند حالا ما بیاییم فتوای آن ها را نادیده بگیریم مشکل است، ایشان را گفته اند شاگر صاحب جواهر است و بیشتر از او استفاده کرده است.

صاحب جواهر چندجای جواهر دارد می گوید لولا مخالفة الشهرة اگر نبود خلاف شهرت به این فتوا می­دادم اما هیچ فقیهی جرئت ندارد بر خلاف مشهور عمل کند، شیخ هم می گوید خلاف شهرت مشکل است بعد می گوید و خلاف ادلة اشکل بخواهیم از طرف دیگر ادله را نادیده بگیریم آن هم مشکل تر است.

جهتش هم شاید نکته اش این است خلافاً للمرحوم آقای خوئی(ره) که شهرت را اعتناء ندارند در این مسأله کفایت غسل جمعه و هر غسل مستحبی یک کسی از آقایان قم در مشهد، در نجف به مرحوم آقای خوئی گفتند که این فتوای شما خلاف مشهور است، ایشان گفت مشهور چه کسانی هست بشمارید، او هم شمرد صدوق و شیخ طوسی و مفید گفت این سه مورد شد من هم می شوم چهار مورد مقابل این سه نفر، گفت این شهرت را قبول نکرد ولی واقعیت این است که اگر شاگردان یک مکتبی یک مطلبی را گفتند عقلائیاً دلیل بر این است که رئیس مکتب عقیده اش بر این است حالا فرض کنید فقه و دین و اسلام نباشد، رساله نسبیت انیشتین درباره نسبیت در جهان، رساله ایشان سی صفحه بیشتر نیست حالا اگر تمام شاگردهای انیشتین بگویند ما بوده ایم منظورش این بوده حالا یک نفری عبارت ها را بررسی کرده و انیشین را هم ندیده است بگوید من اینگونه از این عبارت می فهمم، کسی قبول نمی کند آن ها می گویند ما بوده ایم، به تعبیر مرحوم آقای بروجردی فقه ما بیش از آن که مکتوب باشد مشافهه ای است یداً به ید، زبان از زبان از قبلی ها نقل شده است و ما به آن اهمیّت بدهیم و الّا روایات اینقدر باهم تضاد دارند و اختلاف دارند لذا فقه ما در درجه اول مشافهی است البته ادله را هم باید رعایت کرد.

حالا بنابراین معاطات را طبق شهرت عمل کنیم و بگوییم اباحه تصرفات که آن وقت اباحه تصرفات در نکاح تصورش چگونه می شود و حالا در چیزهای دیگر یا اینکه معاطات را ط بق ادله قبول کنیم که اجاره هم یکی ایجاب و قبولش هم با فعل انجام می شود یک مشکلی داریم عنوان می کنیم و آن اینکه روایاتی داریم که انّما یُحلّل الکلام و یحرّم الکلام با لفظ هست که حلّیت و حرمت به وجود می آید.