گفتیم مرحوم سید دارند قدرت بر تسلیم شرط صحت اجاره هست که موجر بتواند عین را تسلیم مستأجر کند، گفتیم تسلیم نمی خواهد تسلّم کافی است یعنی اگر مستأجر می تواند عین را بدست آورد و لو موجر نتواند این کافی است مثل اینکه منزلی را غاصب غصب کرده خود مالک نمی تواند از دست این غاصب در بیاورد ولی مستأجری که آمده این منزل را اجاره کند قادر است می تواند از دست غاصب بیرون بیاورد این کافی است، حالا به هرحال اصل لزوم قدرت بر تسلیم یا تسلّم دلیل این چیست؟

اولین دلیل غرر است، غرر جهل خطر آفرین، خطر ناشی از جهل، همین که نمی داند می تواند به این مال الاجاره یا این مال مورد اجاره برسد یا خیر این جهل است و جلی است که خطر مالی دارد، پولی که می­دهد از جیبش می رود و گفتیم که غرر سنداً و دلالتاً چیز خوبی است گرچه سند اشکالاتی دارد ولی فقهاء در کتب فقهیه همه به آن استناد کرده اند و این استناد اعتماد می آورد چطور ما در اذان و اقامه می­گوییم شهادت به ولایت حتما گفته شود چون روایت داریم اذا شهدتم برسالتی فاشهدوا بامرة علیٍّ روایت سند ندارد ولی بزرگانی نقل کردند و از طرفی می دانیم مصداق شعائرالله است از طرفی به هم زدن شعائر الهی جایز نیست، از طرفی حضرت امیر نفس پیغمبر است و آن چه بر پیغمبر ثابت است برای حضرت علی ثابت است الّا ما خرج بالدلیل انفسنا و انفسکم.

خلاصه نقل بزرگان اعتماد می آورد، دلالت غرر را هم قبلا توضیح دادیم بنابراین از طریق دلیل غرر می توانیم بگوییم که قدرت بر تسلیم یا تسلّم حتما شرط است.

دلیل دوم اعتبار عقلائی، اگر چنانچه نه موجر قدرت تسلیم دارد و نه مستأجر قدرت بر تسلّم دارد در نظر عقلاء این معامله اجاره اصلا اعتباری ندارد، یک کسی راه می رفت دامنش را گرفته بود که کانّه چیزی بناء هست که در دامنش بیفتد، یک کسی گفت چرا چنین می کنی پاسخ داد احتمال دادم کبوترهایی که از بالای سرم می گذرند یکی از آن ها بخواهد تخم کند و شاید یک تخمی هم به دامن ما بیفتد، این را عقلاء معامله حساب می کنند اعتباری ندارد.

بعضی ها از جمله مرحوم آقای خوئی فرموده اند یک وجه دیگری هم داریم و آن اینکه اصلا ملکیت ندارد یک چنین موجری و تا ملکیت نباشد نمی تواند به دیگری منافع را تملیک کند، این منافع را مالک نیست اصلا، یک خانه ای دارد ولی به دست غاصب است نه خودش می تواند از این غاصب بگیرد و نه کسی که مستأجر است می تواند این منزل را از دست غاصب بگیرد بنابراین چه چیزی را می خواهد اجاره دهد، خانه را می خواهد اجاره دهد تا مستأجر از منافع این خانه بهره ببرد، منافع این خانه دست خودش هم نیست و مالک منافع این خانه نیست تا بتواند این منافع را به مستأجر تملیک کند بنابراین اصلا مالکیت ندارد تا نسبت به منافع تملیک به دیگری کند.

به نظر این فرمایش تمامی نیست صرف قادر نبودن چیزی از ملکیت نمی افتد، در عرف عقلاء اگر کسی غاصب است و یقین هم داریم که دیگر تحویل نمی دهد و قدرتی هم نداریم از او بگیریم معروف این است رضا خان وقتی یک باغی را می دیده اگر نگاه می کرد تعریف می کرد عجب باغ خوبی است باید صاحب باغ بگوید پیشکش و برای شما و قدرت نداشت غیر از این کاری کند و او هم دیگر پس نمی داد، این را می خواهند بگویند اعتبار ملکیت چگونه است، کسانی مثل مرحوم آقای خوئی می خواهند بگویند اعتبار ملکیت ندارد ولی آیا در نظر عرف عقلاء این گونه هست؟ یعنی می گویند این دیگر مالک این باغ نیست یا می گویند او ملکش را غصب می کند مالک است منتهی نمی تواند مالش را بگیرد فرق است بین اینکه کسی بگوید دیگر اعتبار ملکیت ندارد یا اعتبار ملکیت دارد و قدرت بر تسلّمش ندارد بنابراین فکر می کنم این دلیل دلیل محکمی در این جهت نباشد.

حالا بعضی روایات هست که در مواردی که قدرت ندارد بر تسلّم و تسلیم یک چیزی را ضمیمه کند در باب بیع روایت داریم نه در باب اجاره عبدی را می خواهد بخرد این عبد فراری است، قدرت بر تسلیم و تسلّم هم الآن نیست، طبق بعضی روایات می تواند این را معامله کند با ضمّ ضمیمه می گوید این عبد را به تو فروختم عبد عابق را به اضافه فلان مقدار درهم و دینار اینجا گفته اند درست است با ضمّ ضمیمه، روایت در باب 11 از ابواب عقد البیع دو سه روایت در این زمینه داریم یکی روایت 1/11 سند هم خوب است سألت ابالحسن موسی(ع) قلت له أیصلح لی ان اشتری من القوم الجاریة الآبقة و اعطیهم الثمن و أطلبها أنا آیا می شود من یک کنیز فراری را بخرم پولش را هم بدهم و خودم هم بروم دنبالش و پیدایش کنم، کنیزی که فراری است فروشنده نمی تواند بدست آورد من بروم خود جستجو می کنم و پول او را به فروشنده دهم قال لا یصلح شراعها این خرید درست نیست و اعتبار ندارد الّا ان تشتری منهم معها ثوباً أو مطاعاً مگر اینکه کنار این کنیز یک پارچه ای، یک کالایی بخری و تقول لهم به فروشنده این طور بگویید اشتری منکم جاریتکم الآبقة جاریتکم فلانة و هذا المطاع بگویی من از شما فلان کنیز را بخرم به اضافه این کالا به کذا و کذا درهم این گونه بگویید فعند ذلک جائزٌ[1] یعنی با ضم ضمیمه، این یک روایت است.

روایت دوم هم که معروف است در کتب بیشتر این روایت موثّقه سماعه عن الصادق(ع) فی الرجل یشتری العبد و هو عابق ان اهله می رود از آن ها می خرد قال لا یصلح این درست نیست الّا ان یشتری معه شیئاً آخر مگر یک چیز دیگری را هم کنار این بگذاری و این گونه بگویی اشتری منک هذا الشیء و عبدک این شیء را می خرم به اضافه این عبد بکذا و کذا که فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقد فی ما اشتری[2] اگر عبد پیدا نشد پولی که داده است در آن جنس حساب شود، دو سه روایت در این زمینه داریم که به اسناد مختلفه نقل شده است.

این در باب بیع است که ضم ضمیمه را کافی دانسته اند، در باب اجاره بعضی ها قبول کردند و گفته اند که چه فرقی می کند چه اجاره و چه بیع، اجاره از بیع که کارش سخت تر نیست، مرحوم سید در عروه اشکال کرده است می گوید اینجا کما فی البیع در بیع جاری است ولی در اجاره اشکال که اگر ضمّ ضمیمه کردیم به مال الاجاره ای که در دسترس نیست و قادر به پیدا کردنش نیستیم این ضمّ ضمیمه به درد می­خورد یا خیر مرحوم سید می گوید فیه اشکال، بسیاری از فقهاء یا منع کردند یا احتیاط، مرحوم آقای خونساری رسماً منع کرده است، مرحوم آقای حاج آقا حسن قمی که ساکن مشهد بود، مرحوم آقای شریعت مداری، مرحوم آقای نجفی، مرحوم آقای بروجردی، مرحوم آقای اصطهباناتی، مرحوم آقا سید جمال گلپایگانی تمام این ها نوعا منع یا از باب احتیاط، فتوا یا احتیاط و گفتند ما در بیع روایت داریم و در اجاره که وارد نشده است.

ما در معلقات عروه داریم که اقوا این است که این کافی است و در اجاره هم مثل بیع است، اصل بحث این است که این طبق قاعده است یا از باب تعبّد است، اگر طبق قاعده بگیریم اجاره را هم می گیریم نه فقط در بیع، در موارد دیگر هم می گوییم در اجاره هم می گوییم ولی اگر تعبّد بود اختصار کنیم بر مورد یقین، اولا اگر تعبّد بود هیچ عاقل عرفی احتمال می دهد که بگوییم اگر عبد عابق است قبول کن و اگر اسب عابق است قبول نکن یا عبد را قبول کن و جاریه را قبول نکن این اصلا در ذهن نمی آید و اگر منظور شارع این باشد که خصوص این دخالت دارد و شامل جاریه و اسب و شتر و مانند این ها نمی شود باید یک کلمه بگوید که هذا فی العبد فقط و لا یجری فی غیر العبد، شارع می داند که مردم فرق نمی گذارند بین عبد و جاریه در عین حال سکوت می کند یعنی آن ها را هم قبول دارم بنابراین اگر تعبّد هم بگیریم بگویید در بیع است اما بگوییم تعبّد است و فقط در عبد است، در جاریه و در اسب و شتر و این ها نیست این در ذهن هیچ انسانی این معنا نمی رود اگر شارع نظرش این باشد که منحصر به عبد آبق باید تصریح کند صریحا بگوید و لا یجزی فی غیر العبد پس تعبّد این گونه اش را قبول نداریم پس فرمایش آقای خوئی را نمی شود در این جهت قبول کرد.

اما مطلب دیگر ما حرف تعبّدش را منکر هستیم، به نظر می رسد که این عقلائی است با یک شرط تحلیل عبارت که یک شرط یعنی می گوید این عبد را به اضافه این کالای دیگر را خریدم اگر عبد را پیدا کردم پولی را که می دهم در برابر هر دو جنس و اگر عبد را پیدا نکردم پولی که می دهم در برابر این جنس، این یک اگر است در اینجا، اگر در مقوّم در بیع حتی در ایقائات اشکال نمی کنیم می گوید زوجتی طالق إن کانت زوجتی انت طالق إن کنت زوجتی بعتک این فرس را اگر این فرس برای من است حالا می گوید فرس که برای من است اگر پیدا کردم برای تو، به نظر می رسد با یک قید اگر در اینجا به نظر عقلائی است آقایان به شدت مخالف هستند و می گویند که این فقط تعبّد هست و فقط در مورد عبد است یا بگویید در مورد بیع است این به نظر من درست نیست.

وجه دیگر هم در ذهنم بوده علاوه بر عقلائیت ولی الآن آماده نیست ولی این وجه که بگوید اگر و تحلیل بر می گردد اگر مربوط به مقوّم است و فرق دارد با اگر جاهای دیگر، تعلیق در باب بیوع و عقود معمولا گفتند اشکال دارد و تنجیز شرط است شیخ هم در مکاسب دارد در محل خودش هم کلا بحث شده است که تنجیز در باب عقود شرط به تعلیق مضر است.

در آن جا ما داریم که تعلیق در مقوّم با غیر مقوّم فرق می کند و قید انشاء باشد یا قید مُنشأ این هم فرق می کند، هم پذیرفته اند در باب طلاق اگر کسی شبهه ای دارد، عقدی کرده است و نمی داند عقدش درست است یا خیر حالا احتیاط این است که اگر می خواهند مطمئن باشند طلاق بدهند و دوباره عقد کنند، اینکه مشکوک است در اصل انعقاد عقد ولی طلاقش درست است، در مقوّم در حقیقت به تعلیق برنمی گردد کانّ به جای اینکه بگوید زوجتی المزوّجة طالقٌ گفته است إن کنت زوجتی فأنت طالق، در ملک اگر کسی شبهه دارد که می خواهند تقسیم ارث کنند نمی دانند این فرش را به این ولد اوسط یا فلان بخشیده است یا خیر از باب احتیاط می گوید اگر برای من است به شماها داده ام، این را هیچ کسی شبهه نمی کند، نمی گوید تو که شک داری مال تو هست یا خیر بخشش معنا ندارد، می گوید اگر برای من است من به شما بخشیدم این اگرهای مقوّم اشکالی ندارد، محقّق موضوع است، تعلیق در محقّق موضوع اینجاها شبهه ای ندارد بنابراین کانّ به این بر می گردد که اگر عبد را پیدا کردم به شما فروختم پولی که می دهید در برابر عبد و کالا به تقسیط اگر پیدا نکردم عبد را کل پول در برابر این مطاع، به نظر می رسد که اشکالی ندارد هم در بیع جاری است و هم در اجاره.

فرق بین بیع و اجاره خیلی مشکل است، اجاره در عقود اهمّیت و اشکالاتش مثل بیع است و این هم همان طور که در بیع بین عبد و جاریه و بین عبد و جاریه با فرس و شتر در ذهن عرف و عقلاء فرقی نمی آید و اگر مولی نظرش فرق بود باید تصریح کند اینجا هم باید تصریح می کرد که این مثلا فی بیع خاصّه، به نظر می رسد که این روایت اشاره است به یک قاعده عقلائی عرفی و آن اینکه تعلیق در مقوّم محقّق موضوع است این ها به نظر ما اشکالی ندارد.

هذا کلّ در شرط دوم که قدرت بر تسلیم یا به نظر ما بر تسلّم، سومین شرط مال الاجاره و قدرت باید مملوک باشد، این مال الاجاره خودش را به دیگری اجاره می دهد و آن هم مالی که مال خودش هست به عنوان اجرت می دهد حالا مملوک یا بگویید به حکم مملوک، حکم مملوک مثل حری که خودش را اجیر دیگری می کند، این خودش را به دیگری اجاره می دهد که عمل برایش بکند برای اینکه عمل تا موجود نشده که مالک نیست.

اینجا یک بحثی هست و آن اینکه عمل ما و از آن مهم تر اعضاء بدن ما آیا ملک ما هست و علاوه بر ملک آیا مال هم هست که مالیّت دارد مثلا بگویی من مالک دستم هست و این دست هم مال است و قیمت دارد، الآن یک کلیه چقدر قیمت دارد، حالا پیوند دست هم شده است و یک دست چقدر قیمت دارد این هم مال است بگوییم قیمت دارد و ملک هم هست مال من است، دست من و پای من، آیا این گونه هست؟ اگر این گونه باشد پس مردم همه مستطیع هستند برای اینکه این همه اعضاء دارد که مثلا یک کلیه را چندین میلیون می فروشد پس مستطیع است باید همه مکه بروند.

تا جدا نشده است مال حساب نمی شود ولی بالاخره متعلّق به خودش است و می تواند جدا کند تا مال شود آیا در باب اجاره کدام معتبر است؟ یک شخص آزاده ای که خودش را اجیر می کند بر دیگری کار کند این عمل خودش را می دهد و در مقابل او پول را می دهد، این مال الاجاره اش عمل است و او اجرتش پولی است که در دست دارد، عمل این فرد که هنوز کاری انجام نشده است عمل را می تواند انجام دهد، الآن خانه اش خواب است و کاری ندارد و قرار است فردا سر کار برود الآن کنار میدان نشسته است که یک نفر بیاید او را برای کار ببرد، الآن کاری نیست پس چه چیزی را تملیک می کند، این ها به حکم به مملوک است، عقلاء همه این را قبول می کنند اجاره افراد معتبر است و همه هم قبول دارند، به حکم است یا مملوک باشد مال الاجاره و همین طور اجرت و یا به حکم است هم اجرت می تواند قرار بگیرد و هم مال الاجاره، اجیر می شود در برابر پول یا اینکه یک کتاب برای شما می نویسد در مقابل اینکه شما یک روز برای او کار کنید، فرقی نمی کند عمل هم می تواند مال الاجاره قرار گیرد و هم می تواند اجرت باشد، علی ای حال این لازم است اگر چنانچه نه مملوک است و نه به حکم ملک است رسماً برای دیگری است و می خواهد مال دیگری را اجاره دهد، اجاره نه به معنای عقد فضولی که اگر اجازه داد مشکلی نیست به عنوان تنجیز رسماً بخواهد مال دیگری را اجاره دهد به هیچ وجه اعتباری ندارد.

شرط دیگری که هست و مختصر است بتوانند انتفاع ببرد از عین با بقاء عین یعنی از مال الاجاره استفاده می کند و این مال الاجاره از بین نمی رود و ماند مثل خانه ای که اجاره می کند و بهره خودش را از این خانه می برد و خانه هم می ماند یا خودش اجیر می شود که برود بنّایی کند یا کار دیگری انجام دهد آن کار را تحویل می دهد و خودش هم می ماند متعلّق اجاره این شخص است مال الاجاره عمل این شخص است، متعلّق اجاره این خانه است مال الاجاره سُکنای در این خانه است این شرط است، اگر چنانچه یک چیزی است تا می خواهند از آن استفاده ببرند از بین می رود این چطور است؟ مثلا می گوید این هیزم را به شما اجاره دادم که شما آتش بزنید گرم شوید دیگر هیزم نمی ماند این را گفتند اجاره نیست، این آب را به شما اجاره دادم تا بخورید سیراب شوید گفتند این اجاره باطل است، ما در روایات نداریم که یشترط کذا و کذا اما اعتبار عقلائی این است که باید عین بماند.

حالا اینجا یک شبهه ای پیش می آید و آن اینکه آیا می شود پول را اجاره بدهیم، ظاهرا آن طور که نظرم هست مرحوم سید در عروه یکی از مواردی که مثال می زند و کذا درهم، درهم را اجاره کند که این برود درهم را خرج کند، خرج کند دیگر چیزی نمی ماند، حالا بیاید مالیت را اجاره بدهد بگوید مالیّت این یک میلیون پول را نه عین این را مالیّت این را به شما اجاره دادم که شما استفاده کنی و مالیّت بماند و عین این عوض شود و از بین برود این چطور است؟ این شبهه در باب قرض هم هست می شود بگوییم که مالیّت را من قرض دادم یک میلیون حالا از شما قرض می گیرد و این یک میلیون دو روز دیگر قیمت بالا پایین می شود و دیگر این یک میلیون دیگر ارزش دو روز قبل را ندارد می گویی من مالیّت را قرض دادم و حالا مالیّت کم شد باید بیشتر بدهی بنابراین یک میلیون قرض بگیرید و یک میلیون و دویست پس بدهید برای اینکه مالیّت یک میلیون کم شد، بعضی این را گفته اند.

در رباء قبلا عرض کردم میزان کمیّت است نه کیفیت، زیاده است نه ارزش، یک ارزش داریم آن کیف است و یک زیاده و نقص داریم که آن کمّ است، در باب رباء آن چیزی که مطرح است کمیّت است، زیاده و نفس است نه کیفیت که ارزشش بالا پایین رفته است بنابراین اگر گفت یک میلیون به یک میلیون و دویست رباء هست این در باب قرض حالا در باب اجاره می شود گفت که من مالیّت را اجاره داده ام؟ مالیّت این را اجاره دادم برو پول را مصرف کن مالیّتش را باید به من برگردانی، نوعاً آقایان قبول نکردند گفتند این عین چون نمی ماند اجاره حساب نمی شود، اگر دلیل عین باشد بله عین رفته است، اگر دلیل اصل باشد نه عین اصل باقی است.