صحبت این بود که آیا می توانیم خیار مجلس را در اجاره هم بیاوریم و همین طور خیار حیوان را، در خیار مجلس روایات بیشتر این است البیّعان بالخیار ما لم یفترقا مثل روایت 3 از باب اول خیار البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فلا خیار[1] گفتیم احتمال این معنا که بیع به معنای مطلق داد و ستد باشد خلاف ظاهر است گرچه در آیه سوره جمعه بیع گفته دخالت ندارد هر کار و کاسبی ولی آن را از الغاء خصوصیت فهمیدیم نه کلمه بیع به معنای مطلق داد و ستد باشد.

دوم اینکه روایتی که داشت التاجران به جای البیّعان، گفتیم تجارت به اجاره گفته نمی شود که خواندیم روایتش را بنابراین نمی توانیم چیزی از این استفاده کنیم 1/6 ابواب خیار التاجران اذا صدقا بورک لهما بعد می فرماید و هما بالخیار ما لم یفترقا[2] که بگوییم تجارت بناء اعم است، عرض کردم بعضی مصادیقش را که یقیناً تجارت نمی گویند بیچاره جا ندارد و کلا هم مستأجر که یقیناً تاجر نیست اگر باشد موجر در بعضی موارد تاجر است، اما گفته تاجران و هر دو را تاجر بدانیم هرگز صدق نمی کند، شک هم کافی است بنابراین چیزی اینجا ثابت نمی شود.

خیار حیوان هم آن هم در اجرائش در بیع دلیل می خواهد دلیلی بر این معنا پیدا نکردیم، اولاً خیار حیوان فقط شیعه قائل است و سنّی کسی ظاهراً قائل نیست، در شیعه هم در اجاره هیچ کسی خیار حیوان قائل نیست، تمسک بخواهیم بکنیم به بعضی روایات در باب 3 از ابواب خیار روایت 6 البیّعان بالخیار حتی یفترقا و صاحب الحیوان ثلاث[3] بگوییم که در خیار مجلس البیّعان گفته شده است ولی در خیار حیوان صاحب الحیوان، صاحب حیوان بگوییم آن کسی که مُصاحب حیوان است، مستأجر هم مثلا مصاحب حیوان است ولی خلاف ظاهر است به دو جهت، اول صاحب را به او گفته نمی شود در عرف معمولی ثانیاً این صاحب الحیوان دنبال عن بیّعان را دارد کانّ بیّعان خیار مجلس دارند اما اگر بیعشان بیع مربوط به حیوان است آن تا سه روز خیار دارند، نمی شود که صراحت به اجاره بدهیم.

در روایت 2 همین باب 3 از امام هشتم(س) روایت هست صاحب الحیوان المشتری[4] یا المشترا ببینیم این مشتری را صفت صاحب بگیریم یا صفت حیوان بگیریم صاحب الحیوان المشتری که این پیداست برای بیع است صاحب حیوانی که منظور مشتری است نه صاحب این فروشنده یا مشترا را صفت حیوان بگیرید صاحب الحیوان المشترا کسی که صاحب حیوانی خریده شده صفت حیوان نه صفت صاحب علی ای حال ظهورش برای بیع است، اجراء این خیار در غیر بیع دلیل می خواهد و دلیلی پیدا نکردیم.

حالا خیار مجلس و خیار حیوان به خودی خود در غیر بیع نیست حداقل عدم الدلیل اما می توانیم با شرط این خیار را بکشانیم در غیر بیع؟ بعضی گفتند که این خلاف کتاب و سنّت است به خاطر اینکه خیار مجلس عَمَدش افتراق است ولی شما در اینجا می خواهید با قرار خودتان عَمَد معیّن کنید می گوییم بنابراین خلاف کتاب و سنّت است، این یک وجه گفته شده است.

این وجه که وجه درستی نیست برای اینکه می تواند شخص شرط کند خیار مجلس به همان جوری که در شرع مورد توجه است یعنی عَمَدش را افترا قرار دهد یعنی قرار موجر و مستأجر در عقد اجاره ما لم یفترقا حق دارند به هم بزنند ما لم یفترقا در هنگام همان عقد و دنباله عقد که باهم راه می روند بنابراین این طور نیست که این خلاف کتاب و سنت باشد، همان خیار مجلسی که در شرع در بیع قرار داده شده با همان عَمَد و با همان خصوصیات چون دلیل در اجاره نیست با شرط این دلیل را درستش می کنیم، المؤمنون عند شروطهم.

یک جهت هم بعضی گفته اند ما چه می دانیم این ادله ای که می گوید ما وافق کتاب الله وخذواه و ما خالف فدعواه کتاب الله واقعی را می گوید شاید در کتاب الله واقعی یک چیزهایی بوده که به ما نرسیده است نظیر اینکه عامه نقل کرده اند آیه رجن را که ما چنین آیه ای در رجن نداریم یا نظیر روایات معتبری که ما در تحریف داریم در بحار مراجعه کنید بسیاری از این روایات را جمع آوری کرده است پس شاید چیزهایی هم باشد که خلاصه بخواهیم وضع یک چنین خیاری را با شرط بیاوریم شک می کنیم که مصداق ما وافق است یا مصداق ما خالف است چون احتمال این معنا هست که چیزهایی بوده و به دست ما نرسیده است یا مثل آیات ولایت.

بد نیست این قسمت را هم عرض کنیم مرحوم آقای نجفی مرعشی برای من نقل کردند از مرحوم سردار کابلی حالا البته بعضی از آقایان می گفتند مطلبی که شما از ایشان نقل کردید و در خاطراتش هم هست این یک اشکالی دارد و آن این است که سردار کابلی آن موقع دو سالش بوده ظاهرا یک واسطه افتاده است سردار کابلی برای آقای مرعشی نقل کرده از قول کسی که پیش آقا میرزا حسین نوری نشسته بوده یک سید روحانی معمّمی آمد و دائماً آه می کشید و غصه می خورد مرحوم آقا میرزا حسین نوری به او گفت چرا ناراحت هستی گفت از ظلمی که خدا به جدّم امیرالمؤمنین کرده است چرا اسمش را صریحاً در قرآن نیاورد تا دشمن ها نتوانند مخالفت کنند، مرحوم نوری هم تحت تأثیر قرار گرفت گفت چرا خدا آورده بوده و خدا ظلم نکرده است سنّی ها ظلم کردند و الّا در قرآن بوده گفت می شود آیات به من بدهید گفت فردا بیا برایت بیاورم از فردا همه روزه ایشان روایات ضعافی که از این طرف و آن طرف بود جمع آوری می­کرد و به دست این سید می داد این هم می بردند کتاب فصل الخطاب که ایشان نوشت این گونه درست شد بعدها ایشان پشیمان شده بود ولی تهران دیگر این را چاپ کرده بودند گذشت یک روزی مرحوم سردار کابلی یا آن واسطه می گوید در سفارت انگلستان در بغداد رفتم که ویزا بگیرم برای سفر هند چون هند تحت نفوذ انگلستان بود دیدم یک شخصی ریش را تراشیده و عینک دودی و کلاه به سرش نگاه به من می کند و می­خندد آخر سوال کردم چه شده ما همدیگرا را نمی شناسیم، گفت من همان سید معمّم هستم که آمدم پیش آقای نوری و ما وابسته به سفارت انگلستان هستیم.

به هرحال شک نیست که قرآن محفوظ است صریح قرآن هست که لا یأتیه الباطل من بین یدیه و لا من خلفه هیچ خط بطلانی به قرآن نمی رسد نه من بین یدیه یعنی قبل از نزول پیغمبر و لا من خلفه بعد از تحویل گرفتن پیغمبر قرآن الی الأبد محفوظ است حالا آیه إنّا نحن نزّلنا الذکر و إنّا له لحافظون که هست حالا در آن بعضی ها شبهه دارند و شبهه آن ها هم بی جا هست ولی حالا به فرض آن باشد لا یأتیه الباطل من بین یدیه و لا من خلفه بنابراین این احتمال که شاید یک چیزی در قرآن بوده و به ما نرسیده است احتمال بسیار بی جا و بی اساسی است.

کلاً یکی دو اشکال دیگر هم در کل خیارات درباره اجاره شده است در غیر این مجلس و حیوان که عرض کردم در بعضی خیارات دیگر، یکی اینکه ارش مهم عیب است و خلاف قاعده هم هست و می گوید قبول داری که قبول کن اگر قبول نداری معامله را به هم بزن اما قبول کنی و ارش و تفاوت بگیری این خلاف قاعده هست چون خلاف قاعده هست یقتصر علی البیع بنابراین اجرایش در غیر بیع خلاف قاعده است، جوابش این است که اگر عموم ملاک را قائل شدیم چطور؟ ملاک این است که قرار معاملی و معاوضی بر تحویل گرفتن جنس سالم در برابر پول سالم است و این خلاف این قرار عمل کرده است در حقیقت یک نوع اشتراط ضمنی است این در حقیقت عموم ملاک در هر قرار معاوضی را می گیرد، در خود عیب هم خلاف قاعده نیست در ارش در عیب قرار معاملی و معاوضی شاید این است اگر این حرف را بزنیم در همه جا می تواند خیار عیب جریان پیدا کند.

اشکال دوم اینکه بگوییم دلیل ارش اگر لا ضرر باشد مثل خیار غبن فوقش لا ضرر می گوید لزوم ندارد چون اوفوا بالعقودش برای ما ضرر می آورد اما اگر چنانچه بگویند اختیار با خودت هست که ضرر ندارد پس لزومش ضرر می آورد لزوم را با لا ضرر برداریم فقط می گوید لزوم نیست اما اینکه حتما یک صفت خاصی می آورد که می توانی فسخ کنی یا فسخ نکنی به عنوان ثبوت حق خاص، فرق است بین نفی لزوم و بین اثبات حق، نفی لزوم شارع می گوید من حکم لزوم خودم را برداشتم اثبات حق یک بحث ثبوتی است حق استیلاء شما بر فسخ و ابقاء بنابراین این دو مطلب است بخواهیم مثال بزنیم درباره حدیث رفع در اجزاء و شرایط عبادات دو نظریه هست حالا بد نیست این را هم در ذهن داشته باشیم کسانی مثل مرحوم آقای حکیم بعضی جاها مرحوم آقای خوئی خیلی های دیگر که تبع این ها هستند این ها گفته اند که ادله لاضرر و مانند این ها و حدیث رفع و مانند این ها و حتی ادله لا حرج این ها نفی لزوم را می کند رُفع رفع مؤآخذه و آن ها هم نفی لزوم اما اینکه بقیه نماز درست است، بقیه عبادت درست است آن را اثبات نمی­کند بنابراین این ها حدیث نفی هستند نه حدیث اثبات و ما می خواهیم بگوییم که نماز ما هم بدون این جزء درست است این را چگونه اثبات کنیم و این را در آن جا اشکال کردند.

اما این اشکال وارد نیست، یکی از ادله ما از نظر مکالمات عرفی دلیل اشاره است، دلیل اشاره را همه می دانید که یعنی جمع دو دلیل یک چیزی از آن استنقاط می کنیم مثل آن چیزی که در حولین کاملین دارید و ثلاثون آمن که می گویید حداقل امن شش ماه که با دلیل اشاره آن را فهمیدید اینجا هم این طور است وقتی اجزاء و شرایط نماز را بیان کردند بعد گفتند رُفع آن چیزی که نمی دانی، رُفع آن چیزی که مضطر هستی این را می چسبانید به ادله اولیه اجزاء و شرایط معنایش این است که در موقع اضطرار در مورد نسیان، در مورد جهل و مانند این ها نماز بدون این جزء بقیه اش درست است بنابراین این اشکالی از این جهت به وجود نمی آید.

خلاصه بقیه خیارات با شرط درست می شود اما به حسب طبع حکم شرعی خیار حیوان، خیار مجلس، بدون شرط به هیچ وجه نمی توانیم درستش کنیم و دلیل آن جا را نمی گیرد ولی ادله شروط می تواند این­ها را بگیرد و مشکلی از این نظر نداریم.

مسأله دوازدهم مرحوم سید این مسأله را عنوان کردند اگر کسی برده خود را عبد، آخر مسأله عبد و امه برای ما حل نشد نهایت حرفی که ما سالیان دراز قبل در جزوه ای به نام نگاه به بردگی نگاشتیم نظرم بر این شد که اُسراء جنگی را وقتی می گیریم در انتخاب بین این چند راه بکشیم یا آزاد کنیم یا زندانی کنیم بهترین راه بردگی ملّی است، این در جنگی است که به اذن شرع باشد اما بسیاری از بردگان و کنیزهایی که می گرفتند ربطی به جهات شرعی نداشته این ها چیزهایی بوده که از قبل بوده در غارت هایی که می­شده بین قبائل قبل از اسلام و بعد از اسلام و ائمه هم رفتند همین برده ها را خریدند و مقابلش پول دادند یعنی پس بیع را انفاذ کردند این چگونه قابل توجیه است ما نفهمیدیم بالاخره برای ما مسأله عبد و امه در اسلام برای ما حل نشده، چرا این ها پول دادند؟ مگر اینکه بگوییم پول به عنوان بیع نبوده به عنوان استنقاذ رفع مشکل این بیچاره ها بوده و الّا این ها خریده اند.

به هرحال می گوید اگر کسی برده خود را به اجیری داد یا منزل خودش را به اجاره داد بعد همین منزل را به مستأجر خودش فروخت آیا اجاره باطل می شود؟ بعضی کانّه گفته اند که اجاره باطل می شود چون شما وقتی می فروشی عین را به تمام خصوصیات به طرف داده اید و یکی از خصوصیات کل منافعش هست بنابراین منفعت عین کلاً به طرف مشتری می رود و از اختیار موجر بیرون می رود و دیگر معنا ندارد این مقابل او پول بگیرد، جوابش این است که قرار اجاره اقدم است وقتی قبلا اجاره داده بعد که می­فروشد عین مطلوب المنفعة را می فروشد عین مال او منفعت تا قرار اجاره هست پولش مال موجر است، اجاره مال موجر است بعد که مدت اجاره تمام شد منافع هم کلاً دست مستأجر می آید مشکلی از این جهت ندارد.

یک مسأله ای هست عبارتی که در این مسأله الآن خواندیم إذا آجر عبده أو داره مثلاً ثمّ باعه من المستأجر لم تبطل الإجارة و یکون للمشتری منفعة العبد من جهت الاجرة قبل أنقضاء مدّة الإجارة لا من جهت التبعیة العین منفعت یعنی حق سکنی مثلا به این مشتری رسیده است از جهت اجاره نه از جهت تبعیّت عین چون قرارداد اجاره عقدا اول قرار بیع است.

مسأله این هست که مستأجر به صرف قرار عقد اجاره مالک منفعت می شود یا با دفع اُجرت و موجر که مالک خانه هست به صرف عقد اجاره مالک اُجرت می شود یا با تسلیم عین به مستأجر؟ به عبارت دیگر در معاوضات یک قرار معاوضی داریم یک حق و حقوق داریم، قرار معاوضه بر این هست که این منفعت خانه را به او تملیک کرده است او هم اجرت را به این تملیک کرده است، تملیک به صرف عقد است این قرار معاوضی است آجرتک این خانه را به این مبلغ او هم می گوید قبول کردم که این اجرت را می دهم و منفعت برای من تملیک همین الآن حاصل شد و قاعده ملکیت هم این هست ملک هر مالکی باید به او تحویل داده شود، اُجرت مال این شده و منفعت عین هم برای او شده، این از جهت قرارداد معاوضی و معاملی اما آیا حق و حقوق عقلائی هم همین است یا تمام قرار معاملی و معاوضی زیربنایی دارند و زیربنایش این است که بحثش بحث تعاطی است داد و ستد است نه داد و نستد، داد و ستد بنابراین می گوید اجرت برای تو ولی عین را بده تا بدهم او هم می گوید این عین منفعتش برای تو ولی اجرت را بده تا بدهم بنابراین قاعده تعاطی این است که وجوب اعطاء هرکدام مقیّد به عمل دیگری است، وجوب اعطاء این متوقّف بر عمل او و وجوب اعطاء آن هم متوقّف بر عمل این و این حالت دور می شود.

اینجا از جاهایی است که فقه متوقّف بر اخلاق است، اگر یکدیگر را قبول دارند که بالاخره یکی پیش قدم می شود و می­دهد و دیگری هم بعد از او می دهد اگر یکدیگر را قبول ندارند باید تسلیم یک فرد امین ثالثی بکنند و او اخذ و اعطاء را انجام دهد.

پس دو مطلب هست قرار معاملی داریم و حق و حقوق داریم، قرار معاملی به صرف تملیک است و قاعده ملکیت و احترام ملکیت این است که هردو طرف می گوید ملک من شده بده، حالا آیا در بیع کسی می­تواند چنین حرفی بزند که بگوید بعتُک این جنس را به ده تومان و ده تومان من را بده، آن هم بگوید آن جنسی که به من فروختی بده بعد می گوید تو چکار داری به جنس ده تومان را به من بده اصلا داری یا نداری ده تومان من را بده، نه این گونه عقلائی نیست، می گوید این ده تومان در برابر آن جنس بوده و تا جنس را ندهی من ده تومان را نمی دهم، او هم بگوید تا ده تومان ندهی من جنس را نمی دهم از جاهایی است که حل مسأله فقی با اخلاق است، اگر حل می شو فبها اگر نشد باید نزد امین ثالثی بگذارد.