صحبت این هست که این کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه آیا طبق قاعده است یا تعبّد محض است چون وقتی صیغه بیع خوانده می شود مشتری مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود بنابراین مبیع داخل در ملک مشتری است، اگر تلف شود بگوییم از مال بایع است به حسب ظاهر خلاف قاعده هست و تعبّد می شود اگر بگوییم که مبناء معاوضه بر داد و ستد است و چون این نستد است بنابراین خلاف مبناء معاوضه است، اگر مبناء معاوضه هم بخواهیم ملاک قرار دهیم پس بنابراین این هنوز کانّ در ملک بایع است چون به دست مشتری نرسیده است ولی این مبناء یک قدری مخدوش است از این جهت که می گوییم صیغه بیع مُملّک است پس به ملک مشتری درآمده است پس فهو من مال بایع یعنی چه؟

ناچاریم بگوییم تعبّد است، اگر گفتیم تعبّد است آن وقت اولا که در معاملات تعبّد را یک قدری سخت می­توان پذیرفت، معاملات بیشتر مبانی عقلائیه دارد و در ثانی تعدّی از این قاعده در بیع به اجاره این هم اشکل است در مطلبی که خلاف قاعده هست و لو تعبّد است بخواهیم جریان این را در یک جای دیگری هم بیاوریم، در خود بیعش هم خلاف قاعده هست حالا ما اجاره را هم ملحق به بیع کنیم، الغاء خصوصیت در جایی که از نظر قاعده کلی عرف بپذیرد ولی اینجا که بر خلاف ذوق عرفی است لذا این الغاء خصوصیت گفته اند یک قدری مشکل است.

آن چیزی که به نظر بنده می آید این است که شارع در اینجا از یک قاعده دیگری استفاده کرده و آن قاعده ید است مصلحت ایجاب می کند تا جنس را تحویل به مشتری ندادند بگوییم بایع ضامن است برای اینکه احتمال هزار گونه فریب کاری ها هست بنابراین تا تحویل نداده است کانّ در ملک خود بایع است، از قاعده ید اینجا استفاده می کنیم، این تحت ید بایع بوده و تلف شده است و ید او ضامن است، اگر می گفتند این امانة العندک باز می گفتیم در واقع امین است ولی این تعبیر هم که نبوده جنس را خریده گفته است بعداً می آیم و می برم لذا بعید نیست قاعده ید طبق قاعده باشد اینجا اگر طبق قاعده شد الغاء خصوصیت هم ممکن است.

حالا به هرحال من فکر می کنم قاعده ید و اگر باشد هم طبق قاعده هست، خیلی بعید است بگوییم تعبّد در مسائل عقلائی و این گونه، آن وقت یک مطلب دیگری اینجا پیش می آید و آن اینکه حالا گفتیم من مال بایعه، بگوییم مبناء معاوضه در داد و ستد است نه در داد و نستد بنابراین تا تحویل نداده است نستده بنابراین کانّ خلاف معاوضه هست پس باید بگوییم باطل است چرا می گوییم انفساخ مشهور فقهاء گفته اند انفساخ حاصل می شود، انفساخ یعنی معامله انجام می شود مُملّک بوده و بنابراین حالا می گوییم از ملکش خارج شده است، بطلان یعنی از اول تملیک حاصل نشده است، اگر عقد مُملّک است پس ثمن به ملک بایع و مبیع به ملک مشتری درآمده است آن وقت اینجا می گویید مبناء معامله بر داد و ستد است این خلاف مبناء معاوضه است یعنی پس ملکیت حاصل نشده است، اگر ملکیت حاصل نشده طبق قاعده معاوضه بنابراین پس بگویید باطل است، اگر می گویید انفساخ است یعنی مملّک هست و ملکیت حاصل شده است و حالا معامله به هم می خورد بعد از صحت انفساخ می شود، مشهور می گویند انفساخ و قاعده بطلان می شود، مگر یک وجهی بگوییم منظور این بوده که تحویل یکی از شرایط است، این را بگوییم که عقد مملّک است به شرط تحویل این هم باز بطلان می شود مگر اینکه توجیه کنیم بگوییم به شرط تحویل ولی نه شرط در تملیک، شرط در تأثیر این تملیک حالا حدوثاً یا بناءً، به هرحال این مسأله هست.

اصل قضیه کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه و لو روایاتی که خواندیم سندش مشکل داشت ولی مورد اتّفاق است ظاهراً فریقین هم قبول دارند، در تعدّی اش به اجاره هم مشهور فقهاء شیعه همه قبول دارند که اجاره هم مثل بیع است اما حالا بطلان بگوییم یا انفساخ، مشهور گفته اند انفساخ و نظرات در متأخرین دو جور است بعضی ها مثل آقا شیخ محمد حسین اصفهانی تصریح می کنند به بطلان بعضی­ها مثل خیلی های دیگر تصریح می کنند به انفساخ، مبناء هم همین است که آیا بیع مملّک بود یا مملّک بود به شرط تحویل یا بگوییم که به شرط تحویل شرطیتش هم شرط در تأثیر نه شرط در تملیک.

پس اصل قضیه مسلّم پس قاعده کلّ مبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه تعدّی کردیم به اجاره و اگر گفتیم طبق قاعده است پس طبق قاعده است و بحث تعبّد نیست.

هذا کلّ در تلف عین مستأجره قبل القبض و اما بعد القبض، تحویل داده است حالا عین تلف شده است یک وقت است بلا فاصله قبل از اینکه منفعت به فعلیت برسد بلا فاصله عین از بین رفته است اینجا همان حرف­ها هست مبناء معاوضه بر داد و ستد است و این در حقیقت به منزله یک شرطی است یا بگویید مبناء اصل معامله هست بنابراین این تعبیر کانّ نشده و به استیفاء منفعت نرسید بنابراین مانند همان می شود ولی اگر چنانچه یک مقداری گذشت و مقداری استیفاء منفعت هم کرد حالا عین مستأجره از بین رفت این چطور است؟ خیلی ها بل فی کاد أن یکون مشهوراً معتقدند که در اینجا تقسیط می شود نسبت به ما مضی معامله درست است، نسبت به ما یأتی معامله به هم می خورد و بطلان، تعبیر مرحوم سید هم ظاهراً بطلان است تعبیر ایشان این است تلف در اثناء مدت مشهور قائل به انفساخ هستند مرحوم سید تبعیض قائل است که نسبت ما مضی معامله درست و نسبت به ما یأتی بطلان.

صاحب جواهر می گوید تلف در اثناء به منزله تلف بعض مبیع است، در آن کل مبیع تلف قبل قبضه چطور معتقدند اگر همه مبیع تلف نشود قسمتی از آن تلف شد همان قاعده جاری است نسبت به آن قسمتی که تلف شد پس اینجا هم اگر عین مستأجره بعد از استیفاء یک ماه از مدت اجاره خانه مثلا از بین رفت نسبت به بقیه مدت که عین نیست بطلان نسبت به ما مضی معامله درست تشبیهاً به مسأله بیع اگر هم گفتیم الغاء خصوصیت دلیل بیع است قاعده اش همین است، اگر هم گفتیم طبق قاعده است و مبناء معاوضه بر داد و ستد است آن هم باز قاعده اش همین است.

به علاوه تسلیم شرط است، اگر تسلیم عین مستأجره متعذّر شد مثل مبیعی است که به دست نیاید، پرنده در هوا را بفروشد چطور اشکال دارد این هم مثل همان می شود، سوم اینکه هم در بیع هم در اجاره قائل می­شویم در این صورت به انحلال کانّ این مدت اجاره به حسب مدت منحل است، خانه ای را اجاره کرده در یک سال به فلان مبلغ معنایش این است که هر ماهی به یک دوازدهم مبلغ و همین طور تقسیط می­شود به حسب ایّام، قاعده اش انحلال است، اگر قاعده اش انحلال است بنابراین معنایش این است که بقیه مدت باطل همان طور که مرحوم سید عنوان کرده است باز نگوییم انفساخ حالا به هرحال تعبیر بین بطلان و انفساخ حرفش همان است که عرض کردیم.

انحلال بعید نیست هم عقلائی است و هم از روایاتی استفاده می شود، روایات متعددی داریم از جمله در همین باب اجاره از جمله باب 12 روایت 1 صدوق باسناده عن حسن بن محبوب عن علاء عن محمد بن مسلم سند معتبر سمعتُ اباجعفر(ع) یقول إنّی کنت عند قاضٍ من قضاة المدینة امام باقر رفته پیش قاضی، عادی بوده مثل اینکه این ها می رفتند در قضیه عمره بین عمره تمتّع و حجّ تمتّع یک بحثی است که آیا کسی حق دارد برود عمره مفرده انجام دهد مشهور فقهاء می گویند خیر، عمره تمتّع به حج باید متّصل باشد بینش عمره مفرده ای انجام نشود ولی یک روایت دارد که حضرت می گوید من این کار را کردم دارد که رفته بودم برای ملاقات هؤلاء یعنی خلیفه برگشتم حجّم را انجام دادم یک عمره ای اینجا حضرت انجام داده حالا بالاخره برای چه بوده که اهل بیت ناچار بودند پیش این ها بروند تقیّةً دیگر بالاتر از این نیست که گاهی به این ها امیرالمؤمنین هم گفته اند و چاره نداشته اند، روزه اش را حضرت به اصرا خلیفه خورده است فرمود لأنه مفطر یوماً من رمضان و اغذیة خیرٌ من أن یضرب عنقی در تقیّه چاره ای نبوده، حالا به هرحال دو نفر آمدند پیش قاضی أتاه رجلان قال احدهما إنّی إکتریتُ من هذا دابّةً لیبلّغنی علیها من کذا و کذا إلی کذا و کذا بکذا و کذا گفت من دابّه ای را از این کرایه کردم که من را از اینجا به فلان جا در برابر فلان مبلغ برساند فلم یبلّغنی الموضع من را به آن جا نرسانده است فقال القاضی لصاحب الدابّة قاضی به صاحب آن مرکب گفت به آن محلی که می خواست رساندی گفت خیر دابّه هم خسته شد و راه نمی­رفت و نشد قاضی گفت بنابراین هیچ چیزی حق نداری لیس لک کراءٌ إذا لم تبلّغه الی موضع الذی اکتری دابّتک الیه هیچ چیزی حق نداری حضرت فرمود فدعوتهما الیّ گفتم پیش من بیایید فقلتُ للذی اکتری به آن مستأجر کسی که این دابّه را کرایه کرده است گفتم لیس لک یا عبد الله أن تذهب بکراء دابّة الرّجل کلّه گفتم بنده خدا تو حق نداری هیچ کرایه را ندهی و قلت للآخر به آن یکی هم گفتم یا عبد الله لیس لک أن تأخذ کِراء دابّتک کلّه حق نداری همه کرایه را بگیری ولکن اُنظر قدر ما بقی من الموضع و قدر ما رکبته دقت کن چقدر از محل مانده و چقد این را سواری دادی و سوار کردی تقسیم کنید آن مقداری که استفاده شده پولش را بده بقیه هیچ فاصطلحا علیه ففعلا[1] صلح برقرار شد و انجام دادند.

شبیه این مطلب در باب 13 روایت اول هست شاید در همین روایت است به یک تعبیر آمده است کنت جالساً عند قاضٍ من قضاة المدینة فأتاه رجلان قال احدهما إنّی تکاریت هذا یوافی به السّوق من را بازار ببرد یوم کذا و کذا و إنّه لم یفعل فقال قاضی گفت لیس لک کراء حق کرایه نداری قال فدعوتهما من خواستم گفتم یا عبد الله لیس لک أن تذهب بحقّه نمی توانی همه حق او را بخوری به آن هم گفتم لیس لک أن تأخذ کلّ الذی علیه[2] همه کرایه را نمی توانی از او بگیری.

در باب 35 از همین ابواب اجاره هم یک روایتی هست روایت 25 کلینی عن محمد بن یحیی عن محمد بن احمد یعنی ابن عیسی ظاهرا عن عباس بن محبوب عن ابی شعیب معاملی رفاهی بعضی کتاب ها دیدم که این را تضعیف کردند و گفتند مجهول است خلاصه علامه و نجاشی تصریح کردند به وثاقتش بنابراین روایت معتبر است سألت اباعبدالله(ع) عن رجل قبّل رجلاً حفر بئرٍ عشر قامات می گوید از امام پرسیدم یک کسی به دیگری قباله انجام داد قرارداد بستند که یک چاه برایش بکند ده قامت در مقابل ده درهم بگیرد فحفر قامتاً به اندازه یک قامت انسان حفر کرد ثمّ عجزاً دیگر نتوانست و ناتوان شد فقال له جزءٌ من خمسة و خمسین جزءً من العشرة دارهم[3] در برابر آن ده درهم هم پنجاه و پنج قسمتش کنید یک قسمت را به او بدهید حالا ما تقسیم و حساب ریاضی اش را کاری نداریم ولی در اینکه می گوید انحلال آن مقداری که حفر کرده حق دارد و بقیه اش را حق ندارد.

شبیه این مطلب در روایت 2، روایت دوم را جا دارد کسی اشکال کند به یک جهت دیگری شاید آن روایت دوم هم همین باشد عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد صحبت این است که کلینی به سهل بن زیاد چه طریقی داشته خود سهل بن زیاد را هم مثل آقای خوئی قائل به وثاقتش نیستند آن چیزی که در کتب رجال درباره سهل آمده است فقط غلوّ است بارها عرض کردیم غلو اصحاب و ائمه چه بوده؟ آن غلوّی که اشکال دارد این است که کسی بگوید این ها خدا هستند ولی هر فضیلتی بگویند غلوّ نیست و طبق واقعیت است یقیناً سهل بن زیاد امام را خدا نمی دانسته مسأله می پرسد و به احکام ملتزم بوده با اعتقاد خدائی جور نیست به نظر ما سهل بن زیاد به عقیده مرحوم امام سیدنا الاستاد هم امر سهل بن زیاد سهلٌ، عن معاویة بن حکیم عن ابی شعیب معاملی رفاهی این را هم که عرض کردم توثیق شده است سألت اباعبدالله(ع) عن رجل قبّل رجلاً أن یحفر له عشر قاماة گفتم یک چاهی برایم بکن ده قامت فحفر له قامة ثمّ عجز فقال تقسّم عشرة علی خمسة و خمسین جزءً فما اصاب واحداً فهو للقامة الاولی[4] باز انحلال می شود.

قاعدتاً انحلال عقلائی است غیر از حالا این روایات در باب حج هم هست اگر کسی نائب شده بر حج و نتوانست همه اعمال را انجام دهد آن جا هم دارد که اجرت تقسیط می شود، در ابواب نیابت حج در باب 15 این روایات باب نیابت آمده است.

بنابراین به نظر می رسد قاعده انحلال مشکلی نداشته باشد تا اینجا که استیفاء شده منفعت بوده و معامله صحیح است مابقی که انجام نشده است آن جا معامله باطل است، تعبیر مرحوم سید هم بگوییم بطلان است، بحث همین می شود که بگوییم اگر عبد مملّک است بنابراین بگویید انفساخ، اگر بگویید انحلال را از اول نشده است بطلان می شود.

مسأله 1: اگر در اثناء مدت اجاره فسخ حاصل شد به هر جهتی آن جاهایی که فسخ جایز است وقتی فسخ کردند نسبت به ما مضی اجرت المسمّی نسبت به ما بقی بطلان، نسبت به ما مضی که استفاده شده است اجرت المسمّی است و نسبت به ما بقی بطلان، گفته اند بلا خلاف و یکی هم به خاطر قرار معاملی و معاوضه که قائل به انحلال شویم، یک عقیده این هست که بگوییم تمام اجرت المسمّی را بگیرد و آن مقداری که قطع شده اجرت المثل حساب شود تعبیر ایشان این هست، تمام اجرت المسمّی را گفته بدهید و به آن مقداری که شده اجرت المثل را برگرداند.