صحبت این بود که بعد از تنظیم عقد اجاره اگر موجر عین مستأجره را تحویل ندهد می تواند از طریق شکایت به محاکم او را مجبورش کنند حاکم شرع مداخله می کند و اگر حاکم شرع به آن معنای مبسوط الید وجود نداشت مؤمنین مداخله می کنند.

دو مطلب بد نیست اشاره شود، اول اینکه از قدیم ولایت به این معنا جزء قطعیات بوده که در اموری که لا یرضی شارع بترکه حتما باید مجتهد جامع الشرایط که مبسوط الید هست و اگر او وجود ندارد یعنی مبسوط الید نیست بالاخره همواره یک مجتهدی هست تنها حجّت بین زمین و آسمان روحانیت است نمی­شود این از عالم حذف شود و همیشه هست، ضعیف می شود ولی از بین نمی رود، اگر چنین مبسوط الیدی نبود مؤمنین باید جبهه متشکّلی داشته باشند که آن ها در برابر این گونه ظلم ها بتوانند ایستادگی کنند، جزء قطعیات این معنا هست، در توسعه اش حرف هست مثلا اگر کسی مالش باید خمس بدهد و خمس نداد و معامله کرد آیا مجتهد حق دارد این معامله را تنفیذ کند و خمس منتقل به ثمن شود، این یکی از موارد توسعه آن هست که آیا امور حسبی یک چنین مواردی را هم می گیرد؟ کسانی مثل مرحوم آقای حجّت، مرحوم آقای خونساری منکر این معنا هم هستند، قدر متیقن ولایت را امور حسبی می دانند آن هم نه به توسعه که شامل چنین مواردی شود، به هرحال بعید نیست، این آیه کریمه ما لکم تقاتلون فی سبیل الله و المستضعفین من الرجال و النساء الذی لا یستطیعون حیلةً چرا در مستضعفینی که بیچاره هستند پیکار نمی کنید به خوبی دستور می دهد باید مؤمنین در برابر ظلم ایستادگی کنند و قاعده اینکه مؤمنین در برابر ظلم ایستادگی کنند این است که جبهه متشکلی داشته باشند، بدون تشکّل معمولا این گونه موارد موفّقیت ندارد، به هرحال این جزء قطعیات قضایا هست و کسی در این جهت منکر نیست پس اگر موجر امتناع کرد او را مجبورش می­کنند هم ادله حسبه این را می گیرد و هم جهات دیگری، مقتضای قرار معاملی، مقتضای ادله نهی از منکر و موارد دیگر، حالا اگر امکان نداشت به هیچ وجه، مجتهد مبسوط الید نبود، جبهه متشکّلی هم که در برابر ظلم ایستادگی کند نبود گفتند خیار.

بعضی ها از جمله مرحوم آقای خوئی(ره) معتقد هستند نه اینکه اگر رجوع به حاکم مبسوط الید میسّر نشد آن وقت خیار است به صرف اینکه موجر امتناع کرد و عین را تحویل نداد وقت خیار است، حق فسخ دارد پس چه اجبار ممکن باشد و چه ممکن نباشد اجبار، به صرف اینکه امتناع کرد از تسلیم حق فسخ دارد، نظرشان هم ظاهراً این است که طرفی که قرارداد می بندد مطلقا ملتزم نیست به قرار، ملتزم است در صورتی که طرف مقابل هم به قرار خودش عمل کند، قرار مقابل مستأجر موجر است و عمل کردنش به این است که تسلیم کند عین مستأجره را به مستأجر، اگر چنانچه مستأجر می بیند که موجر به قرارش عمل نمی کند می گوید پس من هم ملتزم به عمل به قرار عقد اجاره و دفع اجرت نیستم معنی این خیار می شود یعنی التزام ما مشروط بوده و لو خود عقد مشروط نیست ولی زیربنای قرار معاوضی این است و التزام به عقد هم یک چنین شرطیتی در بطنش نهفته است.

این مطلب در بعضی جاهای دیگر هم مورد استفاده بعضی آقایان از جمله مرحوم آقای خوئی(ره) شده است حالا دقت شود آیا این مطلب تا چه اندازه درست است، قبول است که التزام به یکی از دو طرف مشروط به این هست که طرف هم به قرارش عمل کند چون زیربنایش داد و ستد است نه داد و نستد این معلوم ولی اگر چنانچه در قرارهای معاملی یک خصوصیتی هست و آن اینکه اگر حقّش را ندادند اول اقدام می کند حقّش را بگیرد نشد به هم می زند نه اینکه به صرف اینکه گفت نمی دهم فوراً بگوید قرار به هم بخورد، اگر سیره عقلائی در معاملات این است که و لو التزام مشروط است ولی منظور تخلّف مستقر است مثل خیلی مفاهیم دیگر، شما می گویید رجلٌ شکّ بین ثلاث والاربع در عبادات، آیا به صرف اینکه شک کرد فورا می گویید ابن علی الاربع؟ نمی گویید، می گویید فکر کند اگر شکش مستقر شد و نشد آن وقت بنا را بر چهار بگذارد نه اینکه تا شک کردید فورا بنا بر چهار بگذارید، در همه مفاهیم این گونه است.

علی ای حال در این گونه موارد هم همین طور، وقتی می گویند اگر طرف قبول نکرد فوراً خیار و همین طور وقتی جعل خیار می کنند، جعل خیار در زمینه اینکه حق نرسد، اگر حقّش را می گیرد که حقّش است، به نظر من این گونه هست، حالا در بعضی موارد دیگری هم که در همین مسأله می خوانیم این قضیه پیش می آید، اگر این گونه گفتیم ظاهرا فرمایش آقای خوئی تمام نباشد.

مرحوم شیخ طوسی و علامه حلی ظاهرا در مبسوط و مختلف نقل است که همین که او امتناع کرد حالا فوریت و غیر فوریتش را کاری نداریم آن جدا، وقتی او امتناع کرد امتناع به منزله تلف است، وقتی موجر عین مستأجره را تحویل نداد به منزله تلف است، اگر به منزله تلف شد بنابراین حکم تلف را پیدا می کند بنابراین تلف العین به مال بایع می شود انفساخ مثل همان که گفتیم در بیع این گونه هست در اجاره هم همین طور معامله منفسخ است نه اینکه مخیّر است بین الفسخ و الإبقاء، کلا معامله منفسخ است و این تلف است مثل اینکه عینی را می خواست اجاره بدهد و قرار اجاره بست هنوز تحویل نداده این عین از بین رفت اینجا اجاره منفسخ می شود و به هم می خورد نه اینکه تخییر بین الفسخ و الاجاره هست ولی به چه دلیل بگوییم امتناع منزله تلف است؟

گاهی ادعاء اجماع شده است که چون در بیع این گونه هست اجاره هم مانند بیع است، در بیع چرا این گونه هست؟ به خاطر آن روایتی که قبلا خواندیم باب 10 از ابواب خیار ظاهرا یک روایت هم بیشتر ندارد کلینی محمد بن یحیی محمد بن حسین، محمد بن عبدالله بن هلال توثیق ندارد عقبة بن خالد توثیق ندارد عن الصادق(ع) فی رجل اشتری متاعاً من رجل و أوجبه کالایی را از کسی خرید و قطعی هم کرد غیر أنّه ترک المتاع عنده و لم یقبضه نه و لم یُقبضه متاع را آن جا گذاشت و نگفت امانت است، متاع را نبرد قال آتیک غدا إن شاء الله گفت فردا می آیم می برد فسُرق المتاع متاع از بین رفت، این سرقت را اولا تلف گرفتند درحالی که سرقت ها فرق می کند، گاهی یک سرقتی می شود بلافاصله به اداره آگاهی مراجعه می­کنیم پیدا می شود گاهی شرایط اطلاعاتی شرایطی است که دزدها را می شناسند بس باهم همکاری داشته و هر طور که بوده تا ماشینی گم می شود می گویند کار فلانی است و پیدایش می کنند، از اینجا معلوم می شود این سُرق از آن سُرِقَ های مستقر است نه صرف یک سرقت، سرقتی شد که پیدا نمی شود و الّا اگر سرقتی شد که فردا هم پیدا می شود این را که نمی خواهند بگویند قال من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته از مال صاحب متاع یعنی صاحب مغازه حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته مادامی که متاع و کالا را اقباض به طرف نکرده و از تحت تسلّط خودش بیرون نفرستاده این ضامن است فإذا اخرجه من بیته وقتی از تحت سلطه خودش بیرون فرستاد آن وقت خریدار ضامن است و فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتی یردّ ماله الیه[1] او ضامن است که مال فروشنده را به او بدهد.

علی ای حال سُرق اینجا مستقر است که پیدا نمی شود اینجا فرموده اند معامله منفسخ، از جیب فروشنده رفته از جیب فروشنده رفت این پس بنابراین کانّ معامله نشده است و الّا از جیب فروشنده نباید باشد، از جیب فروشنده یعنی وارد ملک مستأجر در ما نحن فیه و در مورد روایت وارد ملک خریدار نشده است، از ملک فروشنده رفته است، وارد ملک خریدار نشده یعنی پس معامله به هم خورده است منفسخ می شود، از مال فروشنده رفته است یعنی در حقیقت کانّ معامله به حقیقت انجام نشده است هنوز به ملک فروشنده باقی است انفساخ می شود.

آن وقت می گویند چه فرقی است بین بیع و اجاره؟ در بیع خود عین منتقل می شود و و اسطه نیست برچیزهای دیگری، در اجاره بیع به واسطه گری دخالت می کند فرقش فقط در استقلال و عالیت است، در بیع عین را می خواهیم به خودی خود، در اجاره عین را می خواهیم برای وساطت ولی در هر دو عین را می خواهیم، در بیع که خود این را مستقلاً می خواهیم فرمود اگر از بین رفت، سرقت شد، بنابراین معامله منفسخ است، در اجاره هم که عین را می خواهیم به عنوان وساطت، این را هم می خواهیم فقط تفاوت در عالیت و استقلال است اینجا هم اگر تسلیم نشد و اقباض نشد این را هم باید بگوییم معامله منفسخ است.

اینجا دو سه جهت صحبت است، اول اینکه سرقت را حتما گفتیم سرقت مستقر، دوم اینکه این سرقت آیا واقعا تلف است یا این جنبه اماریت دارد ما لم ینکشف، ظاهر روایت این است که به صرف سرقت البته حالا می گویید سرقت مستقر که کانّ مأیوس هستیم حالا اگر چنانچه ما مأیوس هستیم ولی بعد پیدا شد آیا این را هم می گوید؟

اگر چنانچه طوری شد که ضرر می خورد دائم بخواهد صبر کند که شاید پیدا شود این معطل مالش هست می خواهد تجارت کند، کار کند، این را نمی شود پذیرفت که صبر کند ولی اگر چنانچه احتمال این معنا هست آیا روایت آن جا را هم می گوید که مثلا احتمال دارد این جنس پیدا شود اینجا می گوید فوراً معامله باطل است، آیا اینجا را هم می گیرد و اساساً سرقت را به حکم تلف گرفتن مطلقا آیا این گونه است، تلفٌ مبیع من مال بایعه کال مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه قاعده مستاده است البته ولی آیا سرقت حکم تلف را دارد؟

اولا عرض کردم باید فرق بگذاریم بین سرقت مستقر و غیر مستقر و در ثانی باید مأیوس باشیم از پیدا شدنش، فقط یک چیز هست و آن اینکه در روایت میزان را اقباض گرفته است من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتّی یقبض المتاع میزان قبض است پس بنابراین نمی خواهیم حتما تلف باشد حکم روی اقباض و عدم اقباض است، همین که اقباض نشد معامله منفسخ است، اگر گفتیم انفساخ است می گوید همین که اقباض نکردی معامله انفساخ است، آن وقت این یک مقداری در ذوق می زند، آیا به صرف اقباض نکردن معامله ابطال می شود پس بعید نیست اینجا همان طور که من عرض می کردم مسأله انفساخ و بطلان و این ها نیست مسأله زمان ید است، تحت ید تو بوده و من نمی توانم قبول کنم که حتی دزد هم برده باشد تو ضامن هستی، اگر در واقعش هم دزد برده یا هر طوری که بوده ولی تو ضامن هستی و الّا صرف اقباض و عدم اقباض که معامله منفسخ خیلی بعید است و به هرحال آن وقت تازه تعدّی کردن از این روایت با این ضعف سند و لو اینکه مورد قبول هم واقع شده است ولی در تلف را گفته اند نه در سرقت را، تعدّی از این به اجاره یک قدری به نظر مشکل می آید بنابراین فرمایش مرحوم شیخ و علامه که قائل به انفساخ شدند به صرف امتناع و گفتند این حکم تلف را دارد دلیل روشنی برایش نیافتیم، این روایت در بیع است با این اشکالات و تعطّی آن هم مشکل است.

این ها در صورتی بود که قبل از قبض این گونه شده است و نمی دهد ولی اگر چنانچه تسلیم کرد و بعد از تسلیم عین دوباره به زور پس گرفت اخذها بعد التسلیم این چطور است؟ نوع فقهاء معتقد هستند این هم مثل همان جایی است که اصلا تسلیم نکرده است برای اینکه تسلیم و ادائی که ما می گوییم صرف حدوثی نیست، حدوث و ابقاء، این هم در حقیقت معنایش استقرار است، تسلیم مستقر را می گوییم و الّا گذاشت کف دست او و دوباره جنس را از دست او کشید و برد این را که تسلیم نمی گوییم حدوث معنا نمی دهد، در اینجا هم همین طور وقتی عین را می گوییم تسلیم کند یعنی بگذارد پیشش استفاده کند نه اینکه کلید را بدهد و فورا کلید را از دستش بیرون بکشد.

مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک این ها گفتند به صرف اینکه تحویل داد و لو بعداً از دستش دوباره کشید کلید را و برد این تسلیم محقّق شد بنابراین خیار معنا ندارد، جنس را قرارداد کرده بود در اجاره و کلید خانه را هم تحویل داد پس تسلیم محقّق شد، از این به بعد کانّ خلاف قرار معاملی نیست یک ظلم جدایی است باید با ظالم مبارزه کرد از طریق حکومت و چیزهای دیگر که هست ما لم لا تقاتلون فی سبیل الله این غیر از این است که خیار باشد حالا یا انفساخ است یا خیار ولی چیزی هست که این حرف اشتباه هست، اگر گفتیم منظور از تسلیم، تسلیم مستقر است این را تسلیم نمی گویند، به صرف می گوید کلید خانه را تحویل داد و فورا از دستش کشید و برد و بنابراین این مطلب به نظر درست نمی­رسید.

حالا اگر چنانچه نه قبل القبض بود و نه بعد القبض بلا فصلٍ بود، بعد القبض و در اثناء استیفاء، مشغول است در خانه نشسته است و می آید بیرونش می کند، اگر در اثناء استیفاء از دستش کشید و برد اینجا گفتیم چون در اثناء این کار شده و استفاده هم شده است و نتوانسته هم تحویل بگیرد تخییر و خیار می شود، اگر باقی ماند به امید اینکه خانه را دوباره پس بگیرد که اختیار خودش هست، اگر فسخ کرد اجرت را چکار کند، اگر فسخ کرد متخلّف یعنی آن مقداری که از دستش رفت که کشید و برد دو ماه دیگر حق داشته بنشیند پول دو ماه را پس بگیرد به نسبت از اجرت المسمّی یا اینکه همه اجرتی که داده است و همان ده ماه قبل را هم همه را پس بگیرد و آن مقداری نشسته ده ماه مثلا اجرت المثل بدهد، مرحوم سید بعد از اینکه وجه اول را می گوید که طبق نظر مشهور است یعنی مقدار متخلّف را پس می گیرد آن مقداری که استفاده کرده به نسبت از اجرت المسمّی باید تحویل موجر بدهد بعد می گوید و یحتمل قویّاً چندجا عبارت های ایشان یک قدری فرق کرده است، بعضی جاها می گوید بعیدٌ و احتمال می گوید یمکن أن یقال ظاهرا دارد بعضی جاها، بعضی جاها هم مثل اینجا یحتمل قویّاً و لو اینکه خلاف مشهور دارد ولی به هرحال یحتمل قویّاً، یحتمل قویّاً که تمام اجرت المسمّی را پس بگیرد اجرت المثل را به آن مقداری که استفاده کرده به موجر بدهد.

بعضی از آقایان از جمله مرحوم آقای خوئی و بعضی های دیگر در همین جا هم این حرف را دارند می­گویند بعید نیست حرف همین درست است که یحتمل قویّاً یعنی خلاف مشهور برای اینکه مستأجری که این خانه را اجاره کرده درست است اجاره مقیّد نبوده ولی التزام به اجاره مقیّد بوده، مقیّد به اینکه طرف هم به حرفش عمل کند، مبناء خیار هم شرطیت التزام است اصلا در تمام خیارها قید به التزام برمی گردد نه اینکه از اول عقد مقیّد است، عقد مشروط نیست عقد مطلق است ولی التزام به عقد مشروط است و این خیار می شود، می گوید در صورتی من ملتزم هستم که به قرار عمل کنم و اجرت را به شما بدهم که شما هم به قرارهایت عمل کنی، خانه را تحویل گرفتی ولی بعد از یک ماه نشستن بالاخره تحویل گرفتی به شرطت عمل نکردی پس من حقّ فسخ دارم ایشان این گونه می گویند.

عرض کردم شبیه حرفی است که قبلا عرض کردیم برایتان آیا یک چنین قرار به این صورت در عرف عقلائی مطلق است؟ به صرف اینکه به التزام عمل نشد الآن گفته می شود که قرار از اول لغو یا همین که تا الآن استفاده کردید چه در مرکبات جنسی و عینی چه در ترکیب های زمانی، دو نوع ترکیب داریم ترکیب عینی ده من خربزه خریده است یک خروار گندم خریده است ترکیب عینی است، ترکیب زمانی یک سال اجاره کرده است یعنی ده تا یک ماه، آیا حالا که می خواهند به هم بزنند اگر پنج من از این خربزه ها را خورده است اگر چنانچه نصف خروار گندم را مصرف کرده است بگوییم به شرط عمل نشد پس از اول عقد به هم بخورد بعد قیمت بازار ببینیم گندم چند است حالا قیمت کنیم بدهیم یا شما در ترکیب های عینی همه فتواها به این است می گویید به مقداری که خوردی پولش را بده طبق قرار، نمی گوید معامله از اصل منفسخ و حالا قیمت گندم را ببینیم بازار قیمتش چند است، ترکیب زمانی هم همین است چه بگویید دوازده من گندم را فروختیم حالا نصفش مصرف شده و نصفش به هم خورده چه بگویید دوازده ماه خانه را اجاره کردیم نصفش را نشسته ایم و نصفش به هم خورده است اینجا باید دید که روش عقلائی در چنین قرارهایی چیست من فکر می کنم فرمایش آقای خوئی در اینجا یک قدری ذهن گرایی است.

حالا بعد مرحوم سید یک وجهی هم می گویند می توانیم بگوییم وجه سومی دارد تخییر بین الوجهین گفتیم می تواند نصف اجرت المسمّی را بگیرد، نصفش را که داده هیچ یا بگوید همه را پس بگیرد و اجرت المثل بدهد نسبت به مقداری که استفاده کرده تخییر به این دو وجه را خودش انتخاب کند چون می گوید ترجیح بین این دو نیست، ببینید چقدر فرق کرد یک جا می گوید لم یُمکن أن یقال لکنّه بعید یک جا می گوید یحتمل، یک جا می گوید یحتمل قویّاً بعد آخرش هم می گوید تصریح می کنیم که ترجیهی بین این دو وجه نیست یعنی کاملاً مردّد است، ترجیهی نیست یعنی فیه اشکال فیه تأمّل.

علی ای حال به نظر ما حق با مشهور است مثل خیلی جاهای دیگر، خدا رحمت کند مرحوم آقای بروجردی و همین طور مرحوم امام را آن جاهایی که مقابل شهرت قرار می گیرند تبعیّت می کنند از صاحب جواهر، صاحب جواهر در جای جای جواهر می گوید و لولا وحشت الإنفراد اگر نبود که من تنها هستم فتوا به این قضیه می دادم در موارد مختلفی ولی چون مشهور به آن صورت فتوا دادند نمی شود مقابل مشهور ایستاد، به تعبیر مرحوم آقای بروجردی فقه ما بیش از این که کتابتی باشد شفاهی است، یک چیزی بوده که احتمالا به دست ما نرسیده است، حالا ما اینجا عرض کردیم اصلا قرار معاملی بر این است به صرف این که فورا نمی گویند که معامله را از اصل به هم بزن و چه فرقی است بین ترکیب عنی و ترکیب زمانی.