در کتاب من لا یحضره الفقیه جلد 4 صفحه 396 مرّ امیرالمؤمنین(ع) برجل یتکلّم بفضول الکلام حضرت گذرش به کسی افتاد که حرف های بی خود می زد و وقت تلف کردن نه اینکه کار حرامی بود و سخن حرامی بود یعنی زیادی حرف می زد فوقف علیه حضرت ایستاد جمله جالبی است که اگر چیزی دیدین نه حتما حرام است کار بیهوده­ای است خوب است کسی که یک نحو ریاست، مربی گری، مدیریت دارد تذکر بدهد و ساده رد نشود از کنار این مسائل فوقف علیه حضرت همان جا ایستاد ثمّ قال به آن شخص گفت یا هذا إنّک تملی علی حافظیک کتاباً الی ربّک گفت آدم ای تو، ای شما، بر تو فرشته ای که حافظ تو هستند داری املاء می کنی یک نوشته ای را به سوی خدا هر حرفی که می زنی ضبط می شود و این نامه محفوظ است و نامه را هم پیش خدا می فرستی یعنی کانّ اشاره است به آیه قرآن در قیامت هم می گویند خودت بخوان فتکلّم بما یعنیک و دع ما لا یعنیک[1] یک حرفی بزن که به دردت بخورد چیزی که به دردت نمی­خورد رها کن به خوبی استفاده می شود کسانی که یک نوع مدیریت دارند به هر صورت نباید ساده از کنار حوادث رد شوند و لو چیز خلاف شرعی هم نیست و لو وقت تلف کردن است البته خود اتلاف وقت هم ممکن است کسی اشکال کند معلوم نیست که فقط حکمش کراهت کنیم زمان از ارزشمندترین چیزها هست، به هرحال خلاصه ای بود از این حدیث هم در من لا یحضر است جلد 4 صفحه 396 و هم در امالی مرحوم صدوق.

اجمالا از ادله به خوبی استفاده شد که طبع اجاره مثل طبع عاریه امانت است و متضمّن امانت است و ضمان در آن نیست، ضمان در تعدّی و تفریط است، در عاریه تصریح شده به اینکه اگر تعدی و تفریط نشده است ضمان در آن نیست از جمله در باب اول روایت 6 از ابواب عاریه تصریح دارد که صاحب عاریه مئطمن است، در اجاره هم بالاخره امان است و قرار عقلائی بر امانیت است در آن صحیحه بلّاد که یک مقدارش ماند تمام روایت ضمان عند التعدّی و تفریط است قلت لأبی عبدالله(ع) ما تری انت قال أری له علیک مثل کراء بغلٍ ذاهباً من الکوفه الی النیل و من النیل الی بغداد و من بغداد الی کوفه قد جعلتُ فداک قد علفته بداراهم فلی علیه علفه قال لا لأنّک غاصب قلت أ أریت لو عطب البغل و نفق ألیس کان الضمانی قال نعم اگر تلف شد چون تو غاصب بودی ضامن هستی تعبیری دارد نعم قیمة بغلٍ یوم خالفته قیمت این حیوان را ضامن هستی، نمی گوید یوم الأخذ و نمی گوید یوم الاداء، یوم المخلافة دو احتمال است یک معنایش این است که واقعا می خواهد بگوید آن ساعتی که تخلّف کردی قیمت آن ساعت میزان است یا اینکه می خواهد بگوید از آن زمانی که مخالفت کردی ضامن هستی قلت فإن اصاب البغل کسر أو دبر أو عقر آن چطور قال علیک قیمة ما بین صحة والعیب قلت من یعرف ذلک تفاوت قیمت را از کجا بفهمیم قال انت و هو هر دو باهم توافق کنید اگر اختلاف شد یا او قسم می خورد بر قیمت یا تو قسم می خوری قال إنّی کنت اعطیته دارهم و رضی بها من پول دادم و راضی شد و حلّلنی حلالم کرد فقال إنّما رضی بها و حلّلک[2] این هم یک دستور عامی است در فقه صرف اینکه بگوییم تراضی، تراضی گاهی روی جهالت است زیاد در مسائل فقهی هست می گوییم تراضی، گاهی تراضی روی جهالت است فکر می کند حقّش کمتر از این ها هست و به آن مقداری که او می دهد راضی می شود اگر بداند حقّش بیش از این ها هست به هیچ وجه راضی نمی شود این تراضی همه جا کارگشا نیست.

به هرحال سرتاسر این روایت و روایاتی که جلسات قبل خواندیم نشان می دهد ضمان در اجاره مربوط به تعدّی و تفریط است، اگر این روایات هم نبود این معاوضاتی که اساسش بر امانت است عاریه، ودیعه، اجاره، کلید خانه اش را می دهد می گوید در اختیارت یعنی من تو را امین می دانم و اساس امانت در حقیقت می شود امانت مالکانه و یستطبع امانت شرعیه، در مقابل چیزی نداریم که جلوی این را بگیرد فقط همان روایت علی الید ما أخذت حتّی تؤدیه هست که اطلاقش می فهماند که مطلقا هرکسی که چیزی را از دیگری می گیرد ضامن آن هست و باید از عهده ضمان بر بیاید.

روایت عامی است در شیعه مستدرک از عوالی اللئالی نقل می کند در باب اول غصب روایت 4 در کتب عامه زیاد نقل شده است سندش را هم نقل کردند از قتاده که ظاهرا مرسل می شود عن حسن بصری عن ثمرة بن جندب علی الید ما أخذت حتّی تؤدیه[3] در نسخه ای دارد علی الید ما قبضت نه أخذت به هرحال به این روایت تمسک شده است بر اینکه هرکسی که مالی از دیگری می گیرد ضامن او هست تا اینکه او را رد کند.

خیلی از فقهاء به آن تمسک کردند از جمله مرحوم شیخ در خلاف مکرّر به علی الید تمسک کرده است بعضی از آقایان دارند که فقهاء به آن تمسک نمی کردند متأخرین تمسک کردند، به هرحال روایت معروف بوده منتهی سند ندارد اگر شهرت ثابت نشود چیز درخوری نیست.

مرحوم آقای خوئی(ره) معتقد هستند که علی الید ما أخذت اصلا مربوط به غصب است علی الید ما أخذت یعنی به زور بگیرد نه اینکه بردارد یا او به این بدهد می گویند أخذ در قرآن ملاحظه کنید در لغت هم این گونه هست به معنای گرفتن با قهر و غلبه هست، لا تأخره سنةٌ و لا نوم یعنی خواب و چُرت و این ها مسلّط بر خدا نمی شود أخذ را به این معنا می گیرند یا مثلا أخذ عزیز مقتدر این خودش می فهماند که با سلطه است ایشان تمسک به این گونه آیات می کنند.

اما فکر نکنم فرمایش درستی باشد اولا أخذ عزیز متقدر این قهرش را از عزیز مقتدر فهمیدید نه از خود کلمه أخذ به علاوه آیات دیگری هم در قرآن هست که هرگز سلطه به این معنا را ندارد، بعد ایشان می­گویند فوقش می گویید اجمال اگر اجمال شد پس علی الید دلیلی نیست این اگر کسی قائل به اجمال شود اما مهم این است که هم سند ندارد و هم روایات اخص است علی الید ما أخذت او می گوید الّا در امانت با وجود این دیگر شبهه ای ندارد.

اگر کسی ادعاء کند که عموم و خصوص من وجه است ادله امانت می گوید هر کجا که امانت باشد ضمان نیست چه به قهر گرفته باشد چه به غیر قهر، قهر اولش یعنی بوده بعد تبدیل به امان شده یا اینکه از اول به حالت امان بوده ید بگوییم عمومیت دارد چه در اجاره و چه در غیر اجاره یا به طور دیگری این نسبت را بیان کنیم بگوییم روایات امانت در اجاره هست ولی از نظر اخذ اطلاق دارد، روایات علی الید در اخذ است و اطلاق دارد از جهت اجاره و غیر اجاره ولی مهم قضیه این است که این سند ندارد و آن هم اخص است ظاهرا از نظر عرفی و مشکلی از این نظر نداریم.

مادامی که امانت هست ضمان نیست و این اطلاق دارد هم در مدت اجاره و هم بعد از اجاره، بعد از تمام شدن اجاره هنوز پیشش مانده است هنوز از او نگرفته اند ادامه همان امانت است، از مرحوم شیخ طوسی و ابن جنید از این ها نقل است که بعد از تمام شدن مدت اجاره این امانت تبدیل می شود به ضمان، تا مدت تمام شد بلافاصله از امانت منتقل می شود به ضمانت تا بیاید خود صاحب از او بگیرد اگر تلف شد این ضامن است.

اما از لحاظ عقلائیت حکم می شود به ادامه ما سبق، در مشابهش هم همین است مثلا اگر یک حاکم شرعی یک نفر را نصب کرد بر یک کاری مادامی که عزلش نکرده است باقی است و لو گفته باشد دو سال استاندار باشی مثلا حالا استانداری او دو سال تمام شده است و یک هفته مانده است که استاندار جدید را معرفی کنند حالا تا استاندار جدید معرفی نشده است این نمی تواند کار را رها کند و لو اینکه مدتش هم دو سال بوده و تمام شده بناء عقلاء بر این است مادامی که اعلام نشود شغلش را حفظ می کند و اگر ترک کند مجرم است و می گویند کار را رها کرده است، به هرحال این از مرحوم شیخ و ابن جنید نقل شده است که عرض کردیم.

مطلب مهم این است که در ذات اجاره امانت است مثل عاریه آیا با شرط می شود این ذات را عوض کرد؟ یعنی شرط کنیم از اول که مستأجر ضامن است، خانه ای که اجاره کرده است ضامن است در تمام مدت اجاره و اگر اشکالی در آن به وجود آمد می گوییم که این ضامن هست و باید از عهده ضمان بر بیاید.

بعضی گفته اند که این شرط باطل است و تقریبا ادعاء شهرت هم شده است شاید واقعا هم این معنا مشهور باشد که این شرط فاسد است و بعد می گوییم چرا فاسد است، بعضی در مقابل گفتند نه با شرط حکم عوض می شود از جمله سید مرتضی، مرحوم اردبیلی، صاحب کفایه سبزواری، صاحب ریاض و بعضی های دیگر، متأخرین هم خیلی ها از جمله خود سید در متن معتقد است می شو د شرط ضمان کرد و این شرط درست هم هست.

شرط ضمان هم به دو صورت است، یک وقت است شرط می کند که اگر مشکلی برای این خانه به وجود آمد شما ضامن باشی به این می گویند شرط نتیجه، أنت ضامن، گاهی هم می گوید نه اگر یک مشکلی پیش آمد کرد باید خسارت را شما بدهی یعنی شرط فعل، گاهی یک وجه سومی هم پیش می آید بینهما است این به کدام می خورد، نمی گوید تو ضامن باشی و نمی گوید خسارت را بدهی یا جبران کنی می گوید اگر مشکلی پیش آمد کرد در عهده تو و در ذمّه تو، این هم و لو تعبیر یک تعبیر دیگری است ولی مفادش همان است شرط نتیجه است در عهده تو یعنی تو ضامن باشی مثل اینکه آن جا گاهی می گوید که تو اگر خسارتی شد جبران کنی، گاهی می گوید تو تدارک کنی و گاهی می گوید تو بدهی، فرقی نمی کند تعبیرات مختلف است، آن شرط فعل است و آن دو مورد هم شرط نتیجه، مرحوم سید می گوید هرطوری شرط کنند درست است چه شرط فعل و چه شرط نتیجه، مشهور تقریبا ادعا شده مشهور می گویند این شرط باطل است، ظاهر عبارت مشهور هم این گونه است که هر دو جور، شرط ضمان مطلقا کانّ می خواهند بگویند چه به نحو شرط نتیجه و چه به نحو شرط فعل، ظاهر عبارت مشهور اطلاق است.

حالا باید ببینیم که چرا بگوییم اشکال دارد و مشهور چرا گفته اند؟ چون اگر ادله مشهور ابطال شود در بطلان این شرط خود به خود شرط درست است و طبق ادله عام شرط المؤمنون عند شروطهم، تقریبا هفت یا هشت وجه گفته شده است برای اینکه بگوییم این شرط خلاف است و باطل است، خیلی از این وجه­ها هم به یکدیگر بر می گردد، اساسی ترین شاید دو مطلب باشد که حالا عرض می کنیم.

وجه اول گفته اند اطلاقات عدم ضمان که در اجاره ضمان نیست شامل شرط هم می شود، در اجاره ضمان نیست می خواهید شرط کنید یا می خواهید شرط نکنید بنابراین اطلاق این ادله مثل اینکه صراحت بگویید چه فرقی می کند بین اطلاق و صراحت و مثل صراحت است کانّ تصریح کرده است که ضمانت در آن­جا نیست اطلاقات ادله عدم ضمان در اجاره یا در کل معاوضات امانی، عاریه، اجاره، ودیعه و مانند این ها کلا بگوییم که شامل شرط هم می شود.

یک نکته ای در این بین عرض کنم و آن اینکه بعضی خواستند بگویند که ادله امان در اجاره منظورش اجاره بر حفظ مال آن موارد را می گوید نه اینکه ادله امانت مربوط به آن جایی است که مثلا به این هم بگویند که این دست تو امانت، دست تو ودیعه نه اینکه حالا اجاره نیست و ودیعه هست باید تصریح به این معنا شود که این به عنوان امانت به شما داده شده است که بگوییم اصلا ادله امانت چه در اجاره و چه در جای دیگر در حقیقت روحش همان ادله ودیعه هست و لو تعبیرش ودیعه نیست ولی روحش این است کانّ گفته شود آن جایی ضمانت نیست که تصریح شود به ودیعه بودن حتی اگر اجاره می دهد خانه را بگوید اجاره دادم به شما این خانه را پس این خانه در دست شما امانت، نظیر این حرف داریم در صوم و صلاة استیجاری یک وقت است فقط شخص اجیر می شود بر نماز و روزه و یک وقت است که اجیر می شود آخرش هم می گوید فأنت ضامنٌ شما ضامن هستید و او هم می گوید قبول دارم ضامن هستم وقتی که ضامن است احکام ضمانت می آید، احکام ضمانت انتقال ذمّه او به ذمّه این است چنانچه در باب حج هم روایت داریم که اگر کسی اجیر شد حجّی را انجام دهد به صرف قرار اجاره حجّ این میّت یا این شخص زنده­ای که نتوانسته حج برود منتقل به ذمّه این می شود.

دو روایت در آن مسأله در باب حج داریم منتهی نوعاً آقایان رد کردند ولی قاعدتاً ادله ضمان اطلاق ندارد، رضایت مضمون له را می خواهد و ضامن را، ضامن که خود این شخص است، مضمون له هم در صوم و صلاة استیجاری خدا هست و خدا قبول کرده است با ادله نیابت.

حالا به هرحال این مطلب درست نیست روایات ما به طور اطلاق است که در اجاره امانت است می خواهد تصریح کند به این معنا که شما امانت داری و موکّل بر حفظ این هستی یا این گونه نباشد علی ای حال گفته­اند که اطلاقات عدم ضمان و امانت شامل شرط هم می شود بنابراین شرط هم شود باز این ضامن نیست پس شرط بی اثر می شود إن قلت به اینکه ادله شروط هم داریم، اگر این روایات می گوید در اجاره ضمانت نیست ادله شروط می گوید طبق شرط ضمانت هست وقتی شما ضامن شدی و شرط کردی ضمانت را المؤمن عند شروطهم این را می گیرد و نسبت هم عموم و خصوص من وجه است، ادله شروط می­گوید مطلقا طبق شرط باید عمل شود و شرط ناقص است چه در اجاره و چه غیر اجاره، چه در معاوضات امانی و چه غیر امانی، ادله اجاره می گوید در اجاره ضمانت نیست چه شرط شود و چه شرط نشود تعارض می­کنند در آن جایی که در اجاره باشد و شرط هم شود ضمان را و بنابراین وقتی اینجا عموم و خصوص من وجه شد اینجا چه کاری انجام دهیم؟

مخالفین گفته اند که به مرجّحات عمل کنیم یکی از مرجّحات شهرت است، آن دسته ای که می گوید ضمانت نیست در اجاره طبق شهرت آن را عمل می کنیم پس ادله اجاره می گوید ضمانت نیست ادله شرط می­گوید طبق شرط عمل کنی نافذ است تعارض می کنند به عموم و خصوص من وجه، در ماده اجتماع که شرط ضمان در اجاره هست اینجا محل تعارض می شود به مرجّح عمل می کنیم و مرجّحش هم طبق قاعده این شهرت است و شهرت می گوید این قول عدم تأثیر عدم شرط را بپذیریم یعنی پس در اجاره ضمان نیست و لو با شرط.

این تابع این است که در تعارض عامّین من وجه واقعا سراغ مرجّحات برویم اما اگر گفتیم تساقط که جای ترجیح بگوییم نباشد، اگر تساقط شد باید رجوع به دلیل دیگری کنیم شهرت بما هو شهرت که دلیل نیست، مرجّح غیر دلیل است، مرجح یعنی دلیلی داریم و شهرت می آید مرجّحش می شود این طرف را بر آن طرف، فرض می شود که این ها تساقط می کنند و دلیلی نداریم وقتی دلیلی نداریم شهرت می ماند، شهرت به تنهایی مثلا یک کسی در مسأله ای گیر کند و هیچ دلیلی در آن مسأله نباشد جز فتوای مشهور می تواند فتوا دهد؟ این که نیست، یک روایت ضعیفی باشد بعد شهرت مرجّح شود اما اگر دو دلیل تساقط کردند و تعارض کردند دلیل نیست وقتی دلیل نیست پس شهرت به تنهایی دلیل نیست پس بگوییم اینجا شهرت به درد نمی خورد بنابراین ما هستیم و تعارض این دو روایت که تساقط کردیم و بعد باید برویم سراغ دلیل دیگری که داریم.