صحبت این بود که شرط ضمان در عقد اجاره چطور است، مشهور گفته اند که جایز نیست وجوهی ذکر شده بود که در اولین وجهش صحبت می کردیم، وجه اول این بود که اطلاقاتی که می گوید در عقد اجاره ضمان نیست آن ها مقدم است و إن قلت که المؤمنون عند شروطهم هم می گوید شرط لازم الوفاء هست قلنا که نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه است و در عموم و خصوص من وجه تعارض است و تعارض موجب تساقط است یا اینکه موجب این است که دنبال مرجّح بگردیم، گفته اند دنبال مرجّح بخواهیم بگردیم مرجّح اینجا شهرت است، فتوای مشهور این است که شرط ضمان درست نیست.

این باید صحبت شود که عامّین من وجه که تعارض می کنند قاعده اصولی آن تساقط است یا دنبال مرجّح بگردیم؟ اگر علم اجمال نمی داشتیم به صدق احدهما این ممکن است بگوییم تساقط ولی اگر من یقین دارم یکی از این دو دلیل طبق واقع است نمی دانم کدام است، در تعارض عامین من وجه این است و لذا در غیر محل تعارض به هر دو دلیل اخذ می کنیم، در غیر مورد تعارض هم المؤمنون عند شروطهم را قبول داریم و هم اطلاقات اجاره قبول داریم پس یقین داریم که احدهما صادق هستند نمی دانیم کدام، اگر این گونه هست قاعدتاً نباید بگوییم تساقط بلکه دنبال مرجّح بگردیم.

در اینجا خیلی ها از جمله آقای خوئی و بعضی های دیگر تساقط می گویند، اگر علم اجمالی ندارم که احدهما صادق است قاعدتاً باید دنبال مرجّح بگردیم و مرجّح هم اینجا شهرت است بنابراین بعید نیست این معنا را بگیرد الّا أن یقال اینکه نسبت عامّین من وجه در جایی است که هر دو در یک رتبه باشند، آیا ادله شروط با اطلاقات امانت در اجاره در یک رتبه هستند یا ادله شروط مبیّن هستند، ناظرند و حاکم هستند، آیا مَثَل ادله شروط مَثَل ادله حرج است یا ادله ضرر که ادله ضرر و حرج حاکم بر ادله اولیه هستند، غسل و وضوء در انسان زنده یا غسل در مرده یک دلیل اولیه داریم و یک ادله ثانویه حرج و ضرر و مانند آن­ها، آیا ادله شروط هم این گونه هستند که نسبت به ادله اولیه ناظر هستند، حاکم هستند، اگر این گونه گفتیم شرط مقدم است و نوبت به تعارض اصلا نمی رسد.

قبلا نظر ما این گونه بود که ادله شروط ممکن است بگوییم که حاکم هستند و ناظر هستند ولی ظاهراً مسأله در این مورد مسأله مستثنی منه مستثنی است در یک رتبه مثل اکرم العلماء الّا نحویون مثلا، اکرم فلان قشر را الّا فُسّاق، گفته نمی شود که فسّاق حاکم هستند، مستثنی و مستثنی منه غیر حکومت است، حکومت نظر می خواهد ادله شروط به نظر می رسد این گونه هست نه حکومت ولی بعید هم نیست این معنا گفته شود که با ادله حرج و ضرر شاید چندان تفاوتی نداشته باشند ولی بیان حکومت بالاخره نظر می خواهد اگر شک در نظر هم داشته باشید حکومت ثابت نیست، این خلاصه وجه اول بود.

وجه دوم این است که شرط ضمان خلاف مقتضای عقد اجاره است، عقد اجاره می گوید ضمان نیست شما شرط ضمان می کنید می شود خلاف مقتضای عقد اجاره آیا این گونه است؟ ببینیم مقتضای عقد اجاه چیست؟ آیا عقد اجاره لا اقتضاء است نسبت به ضمان یا مقتضی عدم ضمان است، اگر مقتضی عدم ضمان باشد شرط ضمان خلاف مقتضاء عقد است ولی اگر لا اقتضاء هست از نظر ضمان و عدم ضمان یا به تعبیر دیگر این گونه بگویید که عقد اجاره مقتضی عدم ضمان باشد الّا آن جایی که شرط ضمان شود، به عبارت دیگر اگر ما شک کنیم که اگر مقتضی عدم ضمان یا لا اقتضاء نسبت به ضمان و عدم ضمان است اگر شک در این جهت هم کنیم می شود به اصل تمسک کنیم، اصل عدم مخالفت این شرط ما با مقتضاء عقد، به تعبیر دیگر بگویید عدم مخالفت شرط ما با کتاب و سنّت، تعبیرات مختلف است و هرکسی به گونه ای تعبیر کرده است، بعضی ها گفته اند خلاف مقتضاء عقد است و بعضی ها گفته اند خلاف کتاب و سنت است و بعضی تعبیر دارد که خلاف شرع است مثل تذکره علامه به هرحال تعبیرات مختلف است.

حالا اگر ما شک کردیم که نمی دانیم متقضی عدم ضمان است یا لا اقتضاء نسبت به ضمان و عدم ضمان است اصل جاری کنیم، اصل عدم مخالفت این شرط ما با کتاب و سنّت با مقتضاء عقد، این را ببینیم چگونه است، این چطور اصلی است؟ حالت سابقه دارد؟ انشاء عقدی که می کنیم مع شرط ضمان این طور نبود که قبلا عقد بوده بدون شرط حالا بعد شرط اضافه شده است، از اول قرار داد می بندیم عقد اجاره ای با شرط ضمان را، می گویند عدم ازلی یعنی آن وقتی که نه این قراری بود و نه این شرطی بود بعضی تعبیر کردند آن وقتی که نه حکمی بود، نه لازم نیست حکم شرعی را بگوییم از اول همین که این قرار نبود، آن وقتی که این قرار نبود و این شرط نبود مخالفتی هم نبود حالا که این قرار آمده و این شرط هم آمده نمی­دانیم مخالفت با کتاب و سنّت هم دنبالش آمد یا نیامد می گوییم اصل عدم تحقّق مخالفت با کتاب و سنت است، عدم مخالفت با شرع، عدم مخالفت با مقتضاء عقد، استصحاب، در اینکه استصحاب عدم ازلی جاری است یا جاری نیست جای آن در اصول ولی به هرحال علی الاجمال عرض می کنیم ادله استصحاب ظاهرش این است که متیقّن به مشکوک باید یکی باشند، لا تنقض الیقین بالشّک یقین طریقی است یعنی متیقّن، لا تنققض المتیقّن به مشکوک همان نه اینکه استصحاب کنیم بگوییم لا تنقض یقین به عدالت زید را با شک در عدالت عمرو اینکه نیست پس متیقّن مشکوک باید چیز واحدی باشد آن وقت آیا در عدم ازلی می­خواهیم استصحاب جاری کنیم متیقّن و مشکوک ما یکی هستند؟ آن موقعی که نه عقدی بود و نه قرار ضمانی بود و نه قرار اجاره­ای چیزی بود اینی نبود، نمی توانیم بگوییم که این قرار قبلا مخالف نبود حالا هم مخالف نیست، این اصلا نبود، مخالفتی نبود چون اصلا عقدی نبود، قضیه متیقّن ما به نحو سالبه کلیّه است اما قضیه مشکوکه ما به نحو سالبه کلیّه نیست به نحو بگوییم معدوله یا بگویید که به هرحال این با حفظ موضوع است و آن با نفس موضوع، سلب تحصیلی با نفی موضوع است، سلب عدولی با حفظ موضوع است، آن موقعی که عقدی نبود و قراری نبود و شرط ضمانی نبود این نبود یعنی اصلا قضیه ای نبود و عینیتی نبود، لا تنقض المیتقّن معنایش همین است، جمله حضرت سجاد(س) در صحیفه دارند که درباره ملائکه لا تشغلهم عن تسبیحک شهواة ملائکه از تسبیح تو ای خدا مشغول نمی کنند اشتغال به شهوات ندارند آن ها شهواتی ندارند که اشتغالی داشته باشند، سلب تفصیل تحصیلی است، اینجا سابقه اش که نه عقدی بود و نه قرار اجاره ای بود نه شرطی بود به صورت سلب تحصیلی بود چیزی نبود تا مخالفتی باشد یا مخالفتی نباشد ولی الآن قرارداد است و می خواهیم منطبق کنیم بر این قرار می گوییم پس این قرار مخالف نیست.

در کل اصل عدم ازلی این بحث می آید که وحدت قضیتین نیست و لذا علی التحقیق در عدم عددی هم ما قبول نداریم اما کسانی از جمله مرحوم آقای نائینی، مرحوم آقای خوئی و خیلی های دیگر از جمله تلامیذ این ها که اصل عدم ازلی را قبول دارند و استصحاب می کنند به دو بیان، یک بیان اینکه آن قدر متیقّن که بگویید هیچ نبود ماهیتش را مدنظر قرار می دهیم، آن ماهیت یک چیزی است در نظر عرف اصل با ماهیت است نه با وجود یکی هم اینکه ما همان کلی سلب تحصیلی را استصحاب می کنیم انطباق آن کلی بر مصداق دیگر قهری است نه اینکه ما مستصحب را در زمان بعدی، زمان الحاقی، زمان مشکوک بیاییم در فرد تطبیق کنیم، ما همان مستصحب کلی را استصحاب می کنیم، متیقّن و مشکوک یکی است، انطباق آن بر مورد دیگر خودش است، یک مَثَلی بخواهیم بزنیم تا حدودی مستصحب باید متیقّن و مشکوک یکی باشد اما طهارت شرط نماز است یا طهارت شرط مصلّی است، لا صلاة الّا بطهور نه لا مصلّی الّا بطهور اما شما استصحاب در شخص می کنید، در خود روایت استصحاب هم دارد تو قبلا با وضوء بودی و الآن شک کردی، این را می خواهند بگویند انطباق حکم می کند طهارت برای صلاة است نه طهارت برای مصلّی ولی انطباقش بر مصلّی دیگر قهری است و این را می خواهند بگویند مضر به استصحاب نیست، در اصل عدم ازلی مهم اشکال همین است که بخواهد سرایت کند به چیز دیگری یعنی در حقیقت مُثبت، می خواهند بگویند انطباق این دیگر قهری است.

بنابراین یک مطلب دیگری پیش می آید و آن اینکه وحدت دو قضیه در استصحاب وحدت عرفی است یا وحدت دقّی عقلانی؟ اگر وحدت عرفی است قبلا مخالفتی نبود حالا هم مخالفت نیست دیگر انطباق ماهیت بر مصداق هم قهری است، اگر وحدت دقّی است دو قضیه است، آن قضیه سالبه محصلّه است یعنی عدولی است یعنی باهم نمی خوانند.

علی ای حال اصل مطلب که شرط ضمان خلاف مقتضاء عقد است عرض کردیم که این خلاف مقتضاء عقد نیست و عقد لا اقتضاء است یا اگر هم بگوییم اقتضاء هست ادله شروط حاکم هستند، اگر آن را هم قبول نکنیم و شک کنیم به اصل تمسک می کنیم اگر اصل را اشکال کنیم آن وقت این مشکل پیش می آید که بگوییم خلاف مقتضاء عقد است.

 وجه سوم اینکه شرط متضمّن التزام است، التزام به تحقّق یک چنین وصفی در مورد مثلا می گوید این عبد را از شما می خرم به شرط کتابت باید ملتزم شوید که باید کتابت در این باشد یا بگویید اصلا عقد متوقّف بر التزام است علی ای حال در شرط التزام است، التزام برای جایی است که در اختیار من باشد اما احکام شرعی که در اختیار من نیست، ضمان و عدم ضمان حکم شرع است، شارع می تواند بگوید شما ضامن هستی یا ضامن نیستی بنابراین این تحت شرط نمی آید.

یک وقت است می خواهیم این گونه بگوییم که شما ضامن هستی یا ضامن نیستی بله این ضمان حکم شرعی است، یک وقت است ضمان فعل است می گویند منظور این است اگر خسارتی وارد شد شما موظّف هستی که تدارک کنی این شرط فعل است و فعل در اختیار من است، ضمان واقعی حکم شرعی است در اختیار من نیست ولی تدارک در اختیار من است، گاهی هم گفته می شود تعهد یا ذمّه، ذمّه اگر باز منظور حکم واقعی ضمان است این دست شرع است ولی اگر منظور از تعهد و ذمّه یعنی شما موظف هستید که اگر مشکلی پیش آمد تدارک کنی این شرط فعل است و شرط فعل در اختیار مکلّف است بنابراین این وجه هم وجه تمامی نیست.

بعضی وجوه دیگر مثلا مرحوم صاحب جواهر تعبیرش این است ادله شروط نمی تواند ضمان بیاورد، ادله شروط ملزم هستند نه شارع، نمی تواند شرع درست کند و حکم درست کند این همین است که الآن خواندیم به تعبیر دیگری، برای اینکه ادله شرط ملزم هستند نه شارع اند حکم ساز نیستند فقط الزام آورند و الزام هم برای عمل است نه برای حکم واقعی شرعی، صاحب جواهر در جلد 27 که در این مسأله وارد می­شود به این تمسک کرده است، این همان بحث هست که در ناحیه نتیجه به عبارت دیگر اینکه ضمان و حکم واقعی بله اما در تعهد و تدارک این گونه نیست یا بعضی تعبیر کردند منافات دارد شرط ضمان با مقتضاء عقد که این را عرض کردیم گاهی گفتند منافات دارد با مقتضاء امانت با تعبیر فرق دارد و همان یکی است فرقی نمی کند بعضی گفته اند اسباب ضمان را از شرع باید بگیریم از غیر شرع نمی توانیم بیاوریم، شارع هست که اسباب ضمان را معیّن می کند، ضمان به معنای حکم واقعی بله، به معنای تعهد تدارک نه دست مکلّف است، منافات با کتاب و سنّت باز به همان بر می گردد، منافات با کتاب و سنّت یعنی این شرط مقتضاء کتاب و سنّت است و کتاب و سنّت هم یعنی مقتضاء عقد، این منظورش هست.

یک وجه دیگری گفته شده است و آن این است که ادله شروط انصراف به شرط فعل و از شرط نتیجه منصرف است، بله این را قبول داریم ادله شروط به تدارکات می خورد نه به عهده به معنای حکم شرعی، به معنای فعل، به معنای تدارک به اصطلاح، بعضی تعبیر اینکه نتایج اصلا و شرط های نتیجه اضافه به مالک نمی پذیرند بنابراین شرط نمی توانند باشند، شرط مملوک مشروط له هست درحالی که عهده و ذمّه مملوک آن حساب نمی شود، نتیجه اگر ذمّه و عُهده را همان نتیجه بگیرید، نتیجه اضافه به مالک ندارد، نتیجه یک حکم شرعی است به تعبیرات مختلف بگویید که نتیجه ادله شروط از آن منصرف است یا بگویید نتیجه قابل اضافه به مالک نیست یا بگویید منافات با کتاب و سنّت، تعبیرات مختلف ولی بالاخره مهم آن که به نظر می رسد همین است که ضمان حکم شرعی است و ادله شروط مشرّع نیستند ملزم هستند بنابراین ادله شروط خلاف مقتضاء عقد را نمی گیرد، اگر شرط فعل باشد این فعل در اختیار مکلّف است اگر شرط نتیجه باشد که شما ضامن باشید، در مضاربه اگر چنانچه شرط کند که عامل باید خسارت تأمین کند یک وقت است می گوید اگر خسارت پیش آمد کرد به عهده عامل این خلاف است یک وقت است می گوید عامل باید تدارک کند خلاف نیست و مشکلی از این نظر به وجود نمی آید.