خلاصه کلام این شد که اگر ادله اجاره می گوید اقتضاء ضمان ندارد با شرط ضمان هیچ گونه منافات ندارد و اگر مفاد ادله اجاره این باشد که مقتضی عدم ضمان است بنابراین با ادله شروط نمی شود اثبات ضمان کرد، شرط خلاف مقتضاء عقد و خلاف کتاب و سنت می شود، حالا کدام این دو هست بعید نیست ظاهر روایات این باشد که مقتضی عدم ضمان است، می گوید معطمن چنانچه در عاریه و ودیعه هست اینجا هم همین طور معطمن شارع حکم به امانت داری او می کند که این امین است، امانت با ضمان با لااقتضائی هم نمی سازد بنابراین مقتضی عدم ضمان است البته اگر تعدّی تفریط شد در خود روایات قبلا هم خواندیم که این ضامن است ولی اگر تعدی تفریط نشد قاعده آن چه که از روایات استفاده می شود عدم الضمان حکم شرعی است و خلاف او را نمی شود شرط کرد.

البته قبلا هم معلوم شد شرط به دو معنا گفته می شود گاهی شرط نتیجه است گاهی شرط فعل است، اگر شرط نتیجه باشد یعنی دو نفر باهم قرارداد ببندند موجر و مستأجر که مستأجری که خانه را تحویل گرفته است ضامن باشد و لو اینکه تقصیری هم نداشته تعدّی تفریطی نباشد، ضامن باشد، این خلاف حکم شرعی است به حسب آن چه که از روایات استفاده کردیم ولی اگر شرط کنند که اگر عیبی پیدا شده طرف تدارک کند از خسارت این بر بیاد، اگر این گونه شد بنابراین این خلاف مقتضاء عقد نیست و خلاف کتاب و سنت هم نیست.

در فتوای مشهور در کتب قبلی ها این تفصیل نوعاً مطرح نیست بحث کلاً شرط می شود بدون تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل، نوعاً گفته اند نمی شود ولی حق با متأخرین است که تفصیل داده اند بین شرط نتیجه و شرط فعل، در شرط نتیجه صریحا حکم می کنید به ضمان منافات دارد با حکم صریح شرعی به عدم ضمان بنابر آن چه که از روایات استفاده کردیم که مفاد روایات حکم به عدم ضمان است، حکم به امانت است ولی اگر شرط فعلی شد شرط می کنیم که اگر اشکالی پیدا شد طرف از عهده خسارت صاحب مال بربیاد تدارک کند این تابع قرارداد شرطی است و اشکالی ندارد.

انّما الکلام در اینکه آیا این مطلب عدم ضمان مطلق است یا مربوط به دوره اجاره است تا مدتی که اجاره برقرار است امانت و عدم ضمان هست ولی مدت اجاره که تمام شد چطور؟ یک ساله اجاره کرده ولی تا پایان یک سال هنوز این خانه در دست مستأجر است این چطور است آیا باز هم امانت برقرار است و حکم به ضمان نمی شود؟

از مرحوم شیخ طوسی و ابن جنید اسکافی نقل است که هردوی این ها قائل هستند که وقتی مدت اجاره تمام شد عین در دست مستأجر هست ضامن است اگر اشکالی پیش آمد کرد این حکم به ضمان می شود یعنی احتیاج به شرط هم ندارد حکم امانت برداشته می شود.

قاعدتاً این گونه نیست و قاعدتاً این امانت مالکانه ادامه دارد بناء عقلاء بر این هست مادامی که سلب نکرده یعنی تحویل نگرفته حکم امانت برقرار است البته در صورتی که آماده است اعلام می کند که مدت تمام شده است و می توانید بیایید تحویل بگیرید اما اگر مانع است و تحویل نمی دهد آن را نمی گوییم، اگر تحویل داده یا اعلام می کند بیایید تحویل بگیرید تمام شده است اینجا حکم امانت مالکانه برقرار هست.

حالا هذا کلّ در صورتی که عین ملک موجر در اختیار مستأجر است مثل خانه ای که اجاره کرده است، موجر مالک خانه است خانه اش را به یک نفر اجاره داده است و این اجاره دست این است و این حرف­ها در آن بود با تعدّی و تفریط ضامن است، با شرط که بحثش گذشت شرط فعل باشد ضامن است، شرط نتیجه نفوذ ندارد حالا اگر عکس این شد یعنی ملکی برای مستأجر است در اختیار موجر حالا این ملک چطور است؟ مثلا مثل خیاط، پارچه قبائی را یک کسی آورد به خیاط داد که برایش بدوزد این چطور است؟ مستأجر صاحب پارچه و موجر خیاط است، موجر خودش را اجیر کرده است برای مستأجر حالا این مال چطور است؟ اگر عیبی پیدا کرد اگر شرط کنند شرط ضمان صحیح است؟

در آن جا نظر مشهور بر این است که شرط ضمان باطل است خلاف مقتضاء عقد است و خلاف کتاب و سنت است یا به تعبیر بعضی ها ضمان روی حکم شرعی است و ربطی به تعهد این ندارد و امثال این کلمات که گفتیم در شرط نتیجه این حرف ها درست است در شرط فعل درست نیست اما در اینجا یک کلام اکثریت قاطع، مشهور فقهاء گفته اند اینجا شرطش درست است بلا تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل که حتی شرط نتیجه را هم نوعاً گفتند درست است، پارچه ای را شخص به خیاط می دهد که برایش بدوزد شرط کند که اگر چنانچه نقصی در این پارچه به وجود آمد خیاط ضامن باشد این را گفتند درست است، چه فرقی بین این دو مورد است؟

فرقش بین روایت است روایت در باب 30 از ابواب اجاره روایت 5 کلینی عن محمد بن یحیی که ظاهرا عطار قمی عن محمد بن حسین یعنی ابن ابی الخطّاب عن علی بن حکم ابن مسکین عن موسی بن بکر در این ها حرفی نیست جز در موسی بن بکر که از واقفیه هست تضعیف هم ندارد اما توثیق هم به آن صورت موسی بن بکر ندارد خودش این روایت را نقل می کند که امام من رار مأمور کرد که از طرف خودش بروم وکالتاً یک کاری را در شام انجام دهم یعنی امام به این اعتماد کرده است و این را برای کاری گسیل داشته منتهی راوی خودش هست، بعضی ها از جمله مرحوم آقای خوئی معتقدند به وثاقت این ولی هیچ توثیقی در کتب رجال درباره این نیامده است اما کثیرالروایة هست و روایاتش رد هم نشده است و با عمار فرق دارد بارها عرض کردیم روایات عمار در سرتاسر فقه رد شده است الّا بعضی موارد که مشهور به آن عمل کردند، موسی بن بکر این گونه نیست گرچه توثیق هم ندارد عن ابی الحسن(ع) امام کاظم(س) سألته عن رجل استأجرة سفینةً مِن ملّاح یک کسی کشتی ای را از کشتی بانی اجاره کرد، اجاره کرد عبارت اولش فکر می کنیم که کشتی را از او تحویل گرفت خودش ببرد ولی منظور این نیست، کشتی­بانی اجیر شده است با کشتی خودش برای این کار کند فحملها طعاماً ماده خوراکی را بار این کشتی کردند و اشترط علیه شرط کرد بر ملّاح إن نقص الطعام فعلیه اگر این ماده خوراکی کمبودی در آن به وجود آمد این به عهده خود این ملاح است ظاهر این تعبیر این است که شرط نتیجه است نه شرط فعل، نمی گوید تدارک کند، نمی گوید جبران کند بلکه فعلیه خود نقص به عهده این است حضرت فرمود جائز قلت إنّه ربما زاد الطعام می گوید گاهی از اوقات می بینیم ماده خوراکی بیش از آن بوده که ما به این دادیم و فقال یدعی الملاح أنّه زاد فیه شیئاً آیا این ملاح ادعا دارد که می گوید این زیادی برای او هست قلت لا نه او ادعائی ندارد اگر او ادعائی ندارد قال هو لصاحب الطعام الزیادة زیادی برای خود این است مثل اینکه آن جایی که کسی یک پولی دیده در خانه خودش افتاده است شک می کند که این پول برای خودش است یا برای دیگری به مقتضاء قاعده ید این هم فرض این است که ملّاح یدی بر این ندارد پس طعام هم که از او تحویل گرفته است این تقریبا حکم همان ید را دارد لصاحب الطعام زیاده، زیاده برای صاحب طعام است یعنی اشتباه کرده است اندازه گیری کرده است و فکر می کرده زائد است و علیه النقصان نقصان هم به عهده خود ملّاح است إذا کان قد اشترط ذلک[1] اگر شرط کرد به عهده این است.

سرتاپای روایت ان نقص الطعام فعلیه و علیه النقصان قال اشترط ظاهرش این است که شرط نتیجه را می­خواهد بگوید.

مرحوم آقای خوئی می گویند که این را بگوییم منظور این است تدارک به این تعبیر که می گویند منظور این است که کانّ این نقصانی که به وجود آمده است وقتی شرط می کند این نقصان او باید بدهد کانّ یک چنین معنایی می خواهند بدهند اما با ظاهر عبارت نمی سازد، مشهور هم که در آن جا مطلقا گفته اند نمی­شود اینجا مطلقا می گویند می شود، ما توجیه می خواهیم بکنیم بله بگوییم چون حکم عدم ضمان حکم شرعی است بنابراین پس با اشتراط عوض شود خلاف قاعده است بنابراین توجیه کنیم علیه النقصان یعنی علیه تدارک النقصان این توجیه می خواهد و الّا خود عبارت علیه النقصان می گوید یعنی خود نقصان به عهده این است و شرط نتیجه می شود.

حالا با وجود این دو تعبیر آیا این را قرینه بگیریم بر اینکه پس روایاتی که می گوید در اجاره مقتضی عدم ضمان است بگوییم یعنی لا اقتضاء یا اینکه فقط همین را توجیه کنیم، به هرحال مشهور معتقد هستند که مطلقا چه شرط فعل و چه شرط نتیجه این گونه است ولی نوعاً در توجیه نشسته اند ما هم در معلقات این را پذیرفتیم که منظور تدارک است با توجیه و الّا ظهور عبارت را تدارک نمی گویند خود نقصان به عهده ایشان هست.

حالا به هرحال بین این دو را فرق گذاشتند یعنی یک وقت است ملک برای موجر است آن جا گفته اند شرط ضمان باطل است یک وقت است ملک برای مستأجر است مثل این روایت شرط ضمان صحیح است، بین این دو را فرق گذاشتند، آیا می شود یک چنین فرقی را قبول کرد که بگوییم اگر ملک موجر مثل خانه موجر دست مستأجر است اینجا شرط ضمان نمی شود کرد، اگر ملک مستأجر مثل قبا پیش مستأجر است اینجا شرط ضمان می شود کرد، خیلی به نظر بعید می­آید تفصیل به این دو مورد بنابراین ناچار هستیم که خود این را قرینه قرار دهیم که آن­جا هم حق با آن­هایی است که می گویند شرط ضمان صحیح است، حالا فعلی و نتیجه اش بحثش جدا ولی علی ای حال این را قرینه بگیریم بر صحت شرط در آن_­­جا هم.

در هر دو مورد چه آن­جایی که ملک مال موجر است چه آن­جایی که ملک برای مستأجر است اگر اجاره صحیح هست حرف­هایش همین ها بود تعدّی و تفریط باشد ضامن است نباشد با شرط قبول کردیم که ضامن است حالا ضمان را به هر معنایی که گرفتیم اما اگر اجاره باطل شد چطور؟ بعضی ها گفتند در اجاره وقتی باطل شد ضمان می شود، مرحوم سید می گوید ضامن نیست مخصوصا اگر موجر عالم به بطلان است و در عین حال در اختیار مستأجر قرار داده است اینجا یقیناً ضامن نیست کانّ می خواهد بگوید این اقدام به مجّانیت کرده است.

اما اولاً اجاره باطل هم نه معنایش این است که می خواهد مالش را از بین ببرد بالاخره به عنوان اجاره قرارداد می بندد منتهی شارع قبول نکرده و الّا به عنوان اجاره قرارداد می بندد اینکه به عنوان اجاره قرارداد می بندد یعنی مال خودم را همین طور نمی خواهم بدهم بین اجاره صحیح و اجاره باطل از نظر اینکه موجر نمی خواهد مالش را تلف کند فرقی نیست بنابراین اگر اشتراط ضمان شده است فهو و الّا ضامن نیست، قاعده طبیعی­اش همین است بنابراین صرف اینکه اجاره باطل شده است موجب نمی شود که طبق قاعده ید بنابراین این ضامن هست و باید از عهده­اش بربیاید و لو بدون تعدّی و تفریط.

حالا اگر چنانچه کسی که مال پیش او هست چه خیاط که مال برای مستأجر است چه مستأجر خانه که ملک برای موجر است اگر این بیاید تلف کند خانه را از بین ببرد آپارتمان را خراب کند یا این بیاید قبا را از بین ببرد، پارچه را از بین ببرد اینجا چطور می شود؟ آیا اگر این اتلاف کرد چگونه بگوییم؟ اتلاف که موجب ضمان است و بحثی در آن نیست کسی که مال غیر را اتلاف کند بدون شک موجب ضمان است من اتلف مال الغیر فهو له ضامن این بحثی در آن نیست.

اما آیا قرار اجاره به هم می خورد و فقط صرف ضمان اتلاف است یا اینکه بگوییم اجرت المسمّی را می­برد به عبارت دیگر خیاطی که پارچه را تحویل گرفته است که قبا بدوزد اگر چنانچه قبا را مستأجر یعنی صاحب قبا آمد این پارچه را از بین برد اینجا می گویند دو جور است مرحوم سید این دو را تفصیل داده است می گوید گاهی از اوقات هست که فقط این اجیر شده است که این قبا را بدوزد، این پارچه را بدوزد حالا پارچه را از بین برد اتلاف شد و اجاره باطل شد برای اینکه متعلّق اجاره وجود خارجی ندارد قرار اجاره بر دوختن این پارچه هست پارچه دیگر وجود خارجی ندارد و اجاره باطل می شود و وقتی اجاره باطل شد اگر اجرتی گرفته است پس می دهد کانّ اجاره نشد ولی یک وقت است که منفعت خیاطی را در این روز و این ساعت معیّن ملک خودش کرد به این معنا که کانّ قرارداد اجاره می بندد با خیاط که این یک ساعتی که وقت می برد برای دوختن قبا این یک ساعت کار تو ملک من، او خودش را اجیر می­کند برای انجام دوختن در این یک ساعت این هم این اجاره را قبول می کند بر این دوخت یک ساعت پس این یک ساعت کار خیاط ملک این صاحب پارچه می شود حالا وقتی پارچه را از بین برد ملک خودش را کانّ از بین برده ملکی که در حقیقت تحویل گرفته است، در حقیقت اتلاف به منزله قبض حساب می شود کانّ بنابراین اینجا منفعت را تحویل گرفته است و اجرت المسمّی را باید بدهد، منفعت کار خیاط را برای خودش گرفته و خیاط هم آماده بوده و یک ساعت برای او گذاشته است و این شخص خودش متعلّق اجاره را از بین برد این وقت معیّن را کانّ تحویل گرفته است پولش را هم داده است بنابراین قبا ندوخته است ولی اجرت را باید به موجر به خیاط بدهد، خیاط باید اجرت را بگیرد برای اینکه آماده و تسلیم است، این باید اجرت را بدهد برای اینکه منفعت خیاط را تحویل گرفته است، اتلاف متعلّق در حقیقت به منزله قبض است بنابراین پول را باید بدهد.

مرحوم سید تعبیر دیگری دارد می گویند چون تفویط کرده است منفعت را، لو تلفت أو اتلفه الموجر أو الأجنبی قبل العمل أو الأثنی بطلت الإجارة و رجعت الاُجرة الی المستأجر این برای موجر و اجنبی بل لو اتلفها مالکه مستأجر اگر مستأجر هم آمد و اتلاف کرد او هم همین طور اجاره باطل است الّا فیما وقفة الإجارة علی رفعة الإجارة اجاره برقرار شده است روی این منفعت اجیر، این خیاط یا این بنّا اینجا یملکه منفعتها این منفعت خیاطت این را مالک می شود پس حالا که پارچه را اتلاف کرد به منزله استیفاء است، مرحوم سید تعبیرش این است برای اینکه لأنّه بإتلافه فوّط علی نفسه منفعة وقتی پارچه را اتلاف می کند تفویط کرده است بر خودش منفعت این خیاط را حالا به جای اینکه تفویط را مطرح نکنیم که بگوییم فرق می شود بین این دو صورت تسلیم می گوید من آماده خدمت هستم بنّا اینجا آمده است چه بگویی به صورت اول که اجاره برقرار شده است بر عمل بدون تملیک یک ساعت معیّن چه آن­جایی که قرارداد اجاره­ات برای ساعت معیّن، می گوید کار این بنا امروز برای من، کار این خیاط در این ساعت مال من که بر این منفعت معیّن و ساعت معیّن برقرار کرده است در هر دو صورت بالاخره این خیاط اعلام تسلیم کرده است و می گوید من آماده هستم.

اگر چنانچه قرارداد روز معیّنی نیست گفته است یک وقتی وقت کردی باهم صحبت می کنیم اینجا بیا بنّایی کن معیّن نشده است و مالک هم در را بسته و رفته و مشخص نشده ولی اگر مشخص شده است بنابراین این تسلیم کرده و آمده و منفعت آماده کانّ او منفعت را تحویل گرفته است بنابراین اینجا اجرت بدهکار است مثل اینکه اجاره صحیحاً انجام شده است و مشکلی از این نظر ندارد.