در این مسأله چهارم که اصلش را خواندیم یک خصوصیاتی در کلام سید هست که عنایت شود اول اینکه می گویند مشهور گفته اند که حتی اگر از حد اذن تجاوز نکند و در همان محدوده قرارداد عمل کند فسادی جلو آمد بازهم ضامن است بعد ایشان می گویند لکنّه مشکل، یک نکته اینکه ابتدا این مسأله درباره اموال است بعد درباره اعضاء بدن و خطرات در اطراف بعد هم راجع موت است که در اثر اشتباه طرف مرد، باز هم می خواهند بگویند معلوم نیست ضامن باشد، این چطور هست.

اگر مورد قرارداد تجاوز کرده باشد که یقیناً ضامن است و بحثی در آن نیست قاعدتاً نباید آن­جا کسی بتواند بگوید ضامن نیست ولی اگر از مورد اذن تجاوز نکرده در عین حال فساد آمد مشهور می گویند ضامن است و ایشان می گویند مشکل است، بالاخره اسناد به چه چیزی است؟ قرارداد بسته بود که پیراهن این شخص را این گونه بشوید، قبا را این گونه بدوزد و مانند این ها طبق قرار هم عمل کرد ولی در همان قرار که داشت عمل می کرد خراب کرد بالاخره افساد شد، این افساد مستند به چه چیزی است، یک وقت است استناد به آن قرارداد است و اینکه آن طرف راضی شده است به این خصوصیات می گویند تو گفتی این طور و من هم این طور کردم دیگر چه ربطی به من دارد.

اما یک وقت است می گوید من گفتم این گونه بدوز که درست شود نه این طور بدوز و لو خراب شود، به عبارت دیگر مفهوم عرفی از اذن که می دهم نه اینکه این کار را عمل کن به این صورت و لو به طور کلی پارچه از بین برود این نظر می دهد که اصلاح این در این چارچوب ولی اصلاح نه افساد در این چارچوب بنابراین قاعدتاً اسناد فساد به او داده می شود.

دو بحث ضمان در روایات داریم یکی عقد ضمان است جایش در عقود است، در معاملات است، دنباله بحث مربوط به عاریه، هبه و بعد از ابواب بیع آن­جا بحث عقد ضمان است، یک بحث هم داریم مربوط به مسائل کیفری است و مجازات است، در ابواب ضمان بعد از بحث قصاص آخر بحث وسائل شیعه جلد 19 بیست جلدی، در چاپ ما جلد 22، در باب 24 موجبات ضمان یک روایتی است من تطبّبه أو تبیطره فلیأخذ البرائة من ولیّه و الّا فهو ضامن یا فهو له ضامن[1] اگر کسی تطبّبه، یک معنای تطبّبه یعنی مثل تفقّه یعنی فقه یاد بگیرد نه یاد بدهد، آن وقت اینکه در اینجا چون به تناسب حکم و موضوع لابد می خواهد بگوید خوانده و به دیگری این گونه گفته است این جزء مسأله ای می شود که بعداً صحبت می کنیم فعلا مسأله ما مسأله جراحی است، یک مسأله دیگر داریم مسأله پزشکی که این ها باهم فرق می کنند، یک معنی تطبّبه یعنی اینکه خودش جراحی کند، یک معنا هم این است که دستور بدهد که این کار را بکنید.

قدر متیقّن یعنی اینکه خودش اعلاج می کند، خودش متصدی این کار است، مباشر است تطبّبه یعنی کار طبابت آدم ها را انجام می دهد، تبیطره گاه کار دام پزشکی انجام می دهد ولی ظاهرش این است که آن معنای علاج یعنی مباشرت آن وقت این را بگوییم راجع به اعضاء است، اگر الغاء خصوصیت کنیم بگوییم اعضاء دخالت ندارد میزان اسناد است حتی بتوانیم اموال را هم بگیریم.

روایاتی که دیروز در باب 29 خواندیم تمام راجع به اموال بود نه اعضاء ولی اگر یک چنین روایتی انسان استفاده تعمیم کند از اعضاء اموال را هم بگیرد آن وقت تعبیر این می شود من تطبّبه أو تبیطرة فلیأخذ البرائة من ولیّه از کسی که صاحب این کار است ولیّ این جریان هست باید برائت بگیرد یعنی بگوید من طبق دستور تو عمل می کنم خراب شد به من مربوط نیست آن وقت در پارچه هم همین حرف را بزنیم بگوییم من می خواهم قباء به این صورت و به این فرم بدوزید این هم بگوید من طبق دستور عمل می کنم اگر خراب شد به من مربوط نیست این معنی براعت است.

بگویید براعت اگر در اعضاء بدن و در دِماء و نفوس مؤثر است در اموال به طریق اولی مؤثر است روایت موضوعش بحث بعد است بحثی است که حالا در اموال عرض می کنم ولی اگر الغاء خصوصیت کنیم بگوییم که اگر برائت گرفتن در اعضاء بدن و در نفوس و دماء موثر است در اموال به طریق اولی مؤثر است، تو گفتی این گونه قبایم را بدوز من طبق دستور تو عمل کردم اگر خراب شد به من مربوط نیست، آن وقت می گوییم اگر براعت نگرفت ضامن است، ضامن است یعنی و لو طبق دستور هم عمل کرده باشد او گفته است این گونه به طور اطلاقش، گفته است این گونه من هم طبق این گونه کار کردم اما نگفتم اگر خراب شد به من مربوط نیست بنابراین مطلقا در قرارداد اگر موجب فساد شد موجب ضمان است مگر اینکه برائت بگیرد حالا موضوع خود کلام بحث اعضاء و دِماء است ولی به اولویت در اموال هم بگوییم.

حالا علی ای حال اینکه ایشان مسأله را در اموال اول آورده اند بعد هم سرایت داده اند به اعضاء و به دماء و نفوس، تعبیری که مرحوم سید دارند تعبیری است که در اعضاء و نفوس هم دارند می گویند فلو مات الولد فی الختام مع حزاقت الختّان بلا تعدّ أن محل القطع اشکالٌ اگر در قرارداد ختنه بچه مرد ختنه گرد هم ماهر بود تعدّی هم از محل قطع و بریدن نکرده بود اما طرف مرد برائت نگرفته بود می گویند اینجا ضامن نیست، این خلاف اطلاق این روایت است.

یک روایت هم داریم که صریح راجع به ختنه هست، در باب 24 موجبات ضمان روایت 2 حضرت امیر(س) ختّانی که حشفه بچه ای را بریده بود ضامنش کرد ضمّن ختّاناً قطع حشفة غلامٍ حشفه یک بچه ای را برید به جای آن پوست به اصطلاح، فرمود این ضامن است این به طور اطلاق است البته آن دلیلی که برائت می گوید آن تخصیص می داند اگر چنانچه تعدّی نکرده باشد و الّا از نظر تعدی و غیر تعدی براعت یعنی اطلاق دارد.

در دِماء اگر به خصوص موجب قتل شود غیر از این روایت لا یذهب دمّ المسلم هدراً نباید خون مسلمان پایمال شود، بیت المال هم که معنا ندارد بدهد، هر دکتری که خراب کرد بگوییم بیت المال بدهد که یک روزه اقتصاد مملکت فلج می شود که هرکسی که خرابی کرد بگوییم دولت بدهد بعد کم کم بگوییم در غیر نفوس در اموال هم پس همین کار را کنیم، هر کجا خراب کرد به عهده دولت است این یک روزه دولت و حکومت کلاً فلک می شود، اگر بناء هست خون مسلمان پایمال نشود اسنادش هم که به عمل نیست این خراب کرد و چاقو دست این است و برش هم دست این است اخذ براعت هم که نکرده است این ضامن است، عبارت مرحوم سید خیلی به نظر مشکل می آید چطور ایشان فرموده اند که می فرماید مشهور می­گویند و لو از محل قرارداد هم تجاوز نکرده ضامن است می گوید لکنّه مشکل، بنابراین چه تجاوز از محل اذن کرده و چه تجاوز نکرده اگر اسناد خرابی به این داده شود مطلقا ضامن است مگر آن جایی که براعت بگیرد بگوید من عمل می کنم اگر خراب شد به من مربوط نیست.

مسأله پنجم عبارتی که مرحوم سید دارند را اول برای شما بخوانم در مسأله 5 الطبیب المباشر للعلاج پزشک، آن چیزهایی که گفتیم مسأله جراحی بود چه در اموال خیاط و قصّار و چه در اعضاء و دِماء حالا این مسأله پزشکی است، پزشک خودش جراح نیست به آن معنا ولی حالا همه انواعش گفته می شود الطبیب المباشر للعلاج قرص می دهد به یک طرف می خورد، طرف خودش می خورد و او چاقو دست نگرفته است که جایی را ببرد ولی این می گوید که بخور مباشر للعلاج است إذا فسد ضامنٌ اگر خراب کرد این ضامن است و إن کان حاذقة، اگر این موجب خرابی شد ضامن است و لو ماهر هم باشد.

این مسأله با مسأله قبلی چه فرقی می کند؟ در مسأله قبلی در جراحی گفته اند اگر ماهر است مشکل است که ضامن باشد، عبارت سید این بود اگر ختّان بچه ای را خَتَنه کرد و حاذق بود و موجب موت شد بچه مرد ایشان می گویند مشکل است که بگوییم ضامن است، اینجا به طور قطع می گوید طبیب مباشر علاج حالا یا بگویید جراحی یا بگویید پزشک مثل جراحی اگر چنانچه موجب افساد شد این ضامن است، دلیل ایشان هم قاعدتاً همان قاعده اطلاق است و همان روایتی که خواندیم در موجبات ضمان باب 24 روایت اول می گویند ضامن است.

اگر اسناد میزان است بنابراین در مسأله قبلی هم میزان اسناد است چه آن مسأله و چه این مسأله یعنی چه جراحی به نظر ما و چه پزشکی اگر اسناد به این داده شود این موجب ضمان است بنابراین اینکه بعضی گفته اند ضمان نیست اگر اسناد داده نمی شود به این چون موارد فرق می کند مرحوم سید هم در همین مسأله 5 موارد متعددی توضیح می دهد، یک وقت است که آمپول می زند به این می میرد و مریض می­شود مسلّم است که اسناد به این داده می شود، یک وقت است می گوید مرض تو این است و دوایش هم این است به عنوان توصیف، این را بعضی ها می خواهند بگویند اسناد به این داده نمی شود بنابراین ضامن نیست ولی به نظر من در مسأله پزشکی که بیمار به پزشک مراجعه می کند تسلیم نظر او هست، منتظر است که او چه می گوید و طبق نظر او عمل کند، دستور او را به منزله نه فقط یک نظریه هست به معنای اینکه دستور لازم الاجرا می داند، پزشک هم با توجه به اینکه دستور را او لازم الاجرا می داند دارد به او می گوید به نظر من اسناد به این داده می شود.

روشن تر از این اگر گفت که اگر من هم مرض تو را داشتم همین دارو را می خوردم این را بعضی از جمله مرحوم سید می خواهد بگوید این که مسلّماً ضامن نیست، اتّفاقاً برعکس هست این کمال اعتماد را می آورد اگر خود من مریض بودم این را می خورم یعنی حتما باید تو همین را بخوری این به مستند حرف او خودش را در آتش می اندازد و این ضامن است لذا بعید نیست آن من تطبّبه شامل اینجا هم شود همان روایت 1/24 موجبات ضمان، تمام این ها مصداق همان حدیث است، قاعده کلی اش معلوم است میزان اتلاف است و صدق فساد یعنی دستور این بود که من را در آتش انداخت مردم فتوا را حتی موجب اسناد می دانند می گویند فلانی این گونه فتوا داده است در روایت هم دارد که وقتی مسأله ای را پیش امام صادق مطرح شد یکی از قضات عامه بود نظریه داد در ابواب صفات قاضی روایت است آن طرفی که مسأله را پرسیده بود گفت قبول کردی فی عنُقک به گردن تو هست، حضرت فرمود قبول بکند یا قبول نکند فی عنقه هست البته در فتوا با اینکه یک نظریه کلی است نه شخصی اینجا که شخصی به این آدم می گوید، کار پزشکی بسیار سخت است بنابراین یقیناً این ضامن است تلف به این داده می شود، اتلف معنایش این نیست که من اتلف مال الغیر یا اتلف نفس غیر را یعنی عمداً می خواهد این را بکشد اینکه نیست حتی اگر شبه عمد هم باشد بالاخره دیه دارد عمد به آن معنا که در اطلاق نمی خواهیم.

ضمن اینکه بناء عقلاء هم هست می گوید فلانی گفت من این کار را کردم، دستور او بود این کار را کردم حالا اگر چنانچه یک فقیهی اشتباه کرد و گفت به نظر من یک چنین جمله ای که این آدم گفته است معنایش ارتداد است و حکم ارتداد هم قتل است، اعدام است، حالا افرادی را اگر اعدام کردند به همین تعبیر این فقیه ضامن نیست آیا؟ به اشتباه فکر کرد که این اعدام است یا مثلا کسی این فقیه را عادل نمی داند بعد علیه فقیه اقدامی کرد، فقیه هم گفت این بقی است از بقات است و اعدام کردند آیا این ضامن نیست؟ اگر فتوا طبق فرموده امام صادق گفت قبول بکند یا قبول نکند هو فی عنقه، حکم به طریق اولی فی عنقه، اگر فتوا و حکم فی عنقه هست طبیب که پزشکی به طور خاص دارد بگوید و مردم بیماری هم که به او مراجعه می کنند کلام او را مثل یک وحی می داند این مقدار پول خرج می کند که طبق نظریه این عمل کند، بی­جهت مردم پول که نمی دهند و این پولش را می دهد پیش طبیب می رود اسناد طرف مسلّماً به این طبیب است چه به این صورت بگوید که اگر من خودم هم مریض بودم به این مرض همین را می خوردم بر خلاف نظر سید این بدتر است معنایش این است که جان خودم را هم در خطر می اندازم اگر خطر است و این کار را می کنم یعنی پس خیال تو راحت باشد و این تأکید است بنابراین در این موارد صدق اسناد به طبیب داده می شود پزشک ضامن است.

نوعاً پزشک ها متأسفانه مسأله نمی دانند مثلا در سقط جنین، در سقط جنین بعضی جاها هست که خود پزشک متصدق سقط جنین است که یقیناً ضامن است دیگر به عهده او هست مگر اینکه از پیش آن ها بگویند ما به جای تو می گوییم مثلا، در همین مسائل غیر سقط هم همین طور، دارو خورد مریض شد البته مرض های جزئی حالا تا برسد به آن­جایی که دارو خورد و سه روز سرکار نتوانست برود و خسارت دید قاعدتاً پزشک ضامن است، این یک روز یا دو روز سرکار نتوانست برود حالا این را توسعه بدهید دادستان در یک شهری یک نفر را به اشتباه احضار کرد یک هفته در زندان ماند بعد هم گفت ببخشید اشتباه کرده بودیم و آزاد، این یک هفته بیکار شده و چقدر خسارت دید این خسارت به عهده کسی است که چنین حکمی داده است و شکی در این نیست و اسناد به این ها داده می شود، در کشورهای اروپایی خبرهایی که ما داریم که دقیق هم هست در این جهت اگر یک کسی حتی چند ساعت ببرند در یک اداره ای بعد هم بگویند اشتباه شد فورا همان جا می گویند شغل شما چیست و درآمد شما چطور است و چقدر ضرر کردید همان­جا نقدا پولش را می دهند یعنی قضیه عقلائی است آن وقت طرف یک سال در زندان بماند بعد هم بگویند ببخشید شما تبرعه شدید.

مسأله 6 مسأله براعت است، مرحوم سید این را در مسأله ششم مطرح کرده است اذا تبرعّ الطبیب من الضمان و قَبِل المریض أو ولیّه و لم یقصّر فی الإجتهاد والاحتیاط برع علی الأقوا اگر طبیب براعت گرفت که گفت اگر طوری شد من ضامن نیستم مریض یا ولیّ مریض هم قبول کرد گفت شما انجام وظیفه کن هر طوری شد من خودم قبول دارم، کسی بچه اش بازی کرد و دکترها گفتند فورا باید عمل کنید طحال این درحال پاره شدن است طرف استخاره کرده بود جواب استخاره این بوده که گوش نکنید از او برگه گرفتند که الآن بیرون می روی بچه می میرد و اگر مرد به عهده ما نیست اتّفاقاً متخصصی از تهران آمد و گفت چه خوب شد عمل نکردید اگر عمل کرده بودید بچه می مرد، حالا دکترها در همین برائتشان هم اشتباه می­کنند برای اینکه تحصیلات دانشگاهی متأسفانه دقت انجام نمی­شود، مدرک به کسانی می دهند که لیاقت ندارند همان طور که در داخل حوزه ها هم خدای نکرده رساله هایی اگر نوشته شود بدون تخصص همه ضمانت می شود.