یک تیکه مختصری حاشیه ای است بر فرمایش مرحوم آقای خوئی که من نفهمیدم منظور ایشان چیست، در روایت موثقه اسحاق بن عمار 3/28 ابواب اجاره که خواندیم آن­جا دارد که اگر اجیر شده بر حفظ ثیاب ضامن است و اگر اجیر بوده فقط بر حمام رفتن این ضامن نیست بر ثیاب و لباس، مرحوم آقای خوئی می­گویند که این روایت موثّقه لعلّ مربوط به آنچه که در بعضی روستاها متعارف است که اصلا حمامی با لباس هیچ ارتباطی ندارد، لباسشان مربوط به خود مشتری­ها است، ربط فرمایششان با این روایت را هرچه فکر کردم نفهمیدم.

روایت این بود 3/28 موثقه اسحاق بن عمار لا ضمان علی صاحب الحمام فیما ذهب من الثّیاب حمامی ضامن لباس مردم نیست لأنّه إنّما أخذ الجُعل علی الحمّام پول گرفته است برای حمام و لم یأخذ علی الثیاب[1] اینکه معلوم، می گویند این شاید برای آن جاهایی است که اصلا کاری به لباس ندارند، اینکه صریح خود روایت است، می گویند لعلّ این روایت برای آن است که در بعضی روستاها متعارف است که به لباس کاری ندارند پول فقط در مقابل استفاده از آب است لعلّ اینکه صریح خود روایت است بعد هم تمسک ما به این روایت راجع به ضمان است نه عدم ضمان، می خواهیم بگوییم که این روایت می خواهد بگوید اگر پول در برابر ثیاب بود ضامن بود درحالی که اجاره ضمان در آن نیست، اجیر امین است، نفهمیدم ایشان روی چه جهتی این حاشیه را زدند.

اجمالا توضیح این مسأله روشن تر در مسأله 16 هست که مرحوم سید عنوان کردند در خصوص حمام، چون مسأله 15 عنوان سید راجع به حمام نیست، اجیر شده است کسی برای حفظ متاع آن کالا را حالا دزد برده است گفتند اگر تقصیر کرده است ضامن است و الّا خیر مگر اینکه اجیر شده باشد بر حفظ که این مسأله را خواندیم اما در مسأله 16 به خصوص راجع به حمام صحبت می شود که مفاد صریح دو سه روایت است که راجع به حمام است.

عبارت سید هم این است صاحب الحمام لایضمن الثیاب حمامی ضامن لباس مردم نیست الا اگر تعدی کرده باشد، دلیل ایشان هم همین دو سه روایتی است که خواندیم مکرراً، در باب 28 اجاره دو روایت یکی موثقه اسحاق بن عمار و یکی هم روایت ضعیف وهب بن وهب که می گوید پول در مقابل حمام بوده نه در برابر لباس بنابراین اگر لباس طوری شد ضامن نیست که معنایش این است اگر پول در برابر لباس بود ضامن هست درحالی که صریح روایت اول می گوید کلا اجیر امین است و ضامن نیست، امین قاعدتاً امین است مگر اینکه شرط شده باشد متن روایت را باز یک نگاهی کنید در روایت دوم و سوم صریحا می گوید پول در مقابل حمام است نه در مقابل لباس پس ضامن نیست پول در برابر لباس نبوده یعنی اگر در برابر لباس بود ضامن بود اما در روایت اول صحیحه غیاث بن ابراهیم می گوید انّ امیرالمؤمنین اتی بصاحب الحمام أوتی بصاحب حمامٍ وُضعت عنده الثیاب فضاعت یک حمامی را پیش حضرت آوردند که لباس هایی که پیش او گذاشته بودند از بین رفته، حضرت فلم یضمن منهم حضرت او را ضامن ندانست و قال انّما هو امین چون یک امین است و اجیر امین است نه اینکه پول در مقابل لباس نبوده پول اگر در مقابل حفظ لباس هم بود بازهم ضامن نیست چون اجیر امین است.

بنابراین اگر بخواهیم بگوییم ضامن است یا باید بگوییم تعدی و تفریط شده یا شرط ضمان شده است، اگر شرط ضمان شده است درست است آن هم به شرط اینکه شرط فعل باشد نه شرط نتیجه توضیح دادیم، یک وقت شرط نتیجه است می گوید اگر لباس­هایم طوری شد تو ضامن باشی این درست نیست برای اینکه اجیر امین است و معنا ندارد ضامن باشد و خلاف مقتضاء کتاب و سنت است خلاف شرع است، خلاف مقتضاء عقد اجاره هست ولی اگر شرط ضمان به معنای شرط فعل باشد بگوید شرط می کنیم که اگر این لباس­ها از بین رفت تو تدارک کنی این اشکال ندارد شرط فعل است و آن وقت این روایات را به این صورتی که عرض کردیم جمع کنیم.

آن وقت یک صحبتی پیش می آید و آن اینکه در اجاره می شود بگوییم که شرط کند تدارک را، شرط فعل، اگر چنانچه جزء اجاره نبود فقط به عنوان امانت بود این چطور؟ طرف آمده استفاده از آب حمام کند پول هم در برابر استفاده از آب حمام است اما می گوید این لباس­های من هم پیش تو امانت تا من برم و برگردم از حمام، آیا در اینجا می شود شرط ضمانت کرد و لو ضمانت تدارکی، شرط فعل نه شرط نتیجه، شرط نتیجه را گفتیم خلاف مقتضاء عقد است هم در اجاره و هم در ودیعه اما شرط فعل که می گوید لباس پیش تو امانت اگر از بین رفت تدارک کنی و او هم قبول کرد که تدارک کند، این چطور است؟

نوعا بین اجاره و ودیعه فرق گذاشتند، در اجاره شرط فعل درست است و در ودیعه درست نیست، نکته­اش چیست؟ گفتند ودیعه امین محض است، یک امین داریم و یک امین محض، اجاره و مانند آن امین هستند ولی امین محض نیستند، امین محض یعنی هیچ اجرت در مقابلش نمی گیرد صرف امانت است به آن امین محض می گویند به خلاف اجاره که یک اجرتی می گیرد، در آن­جاهایی که اجرتی می گیرد شرط ضمان به معنای تدارک نافذ است، در آن­جایی که هیچ اجرتی نمی گیرد امانت­دار محض است و ودیعه است حالا بگویند تو خوب حفظ نکردی و پولش را بده این را نوعا فقهاء عقیده بر این داشتند و بعضی تصریح دارند از جمله در این متأخرین مرحوم آقای حکیم است، مرحوم آقای سبزواری است و بعضی آقایان دیگر و از بعضی عبارت­های صاحب جواهر هم به خوبی استفاده می شود که ودیعه اتّفاق نظر دارند فقهاء که شرط ضمان نمی شود با آن کرد پس از اجاره کارش از این نظر دقیق تر است، در اجاره شرط ضمان به معنای شرط فعل، شرط تدارک است ولی در ودیعه نمی شود شرط را کرد.

الآن یک اتّفاق فتوایی تقریبا هست که امین محض است، امین محض را معنا ندارد شما شرط ضمان کنید و لو به معنای تدارک شرط فعل، کانّ نظر بر این هست که صریح آیه قرآن به این هست که ما علی المحسنین من سبیل این صرف احسان است پولی که نمی گیرد آمده است یک امانتی انجام دهد، کارهایی که از روی احسان انجام می شود بدون توقع مثلا آمده یک خدمتی انجام دهد مثلا آمده یک سنگی را از جلوی پای دیگران بردارد آن سنگ مثلا افتاد این طرف­تر و تصادفا یک نفر در آن­جا پایش خورد مثلا و از این قبیل خلاصه مواردی که هیچ اجرتی نیست و احسان محض است اگر یک اشتباهی هم روی داد شرط ضمان آن­جا معنا ندارد ما علی المحسنین من سبیل.

ممکن است بگویید که این خودش جعل سبیل کرده است نه خدا، اگر خودش قبول کرد که من ضامن هستم و تدارک می کنم ما علی المحسنین من سبیل از طرف خدا، خدا راهی قرار نداده که شما علیه او کاری کنید و ضامنش کنید اما وقتی خودش قبول می کند خودش این کار را کرده است ما علی المحسنین من سبیل یعنی شما بخواهید علیه اهل احسان فشار بیاورید اما اگر خودش به عهده گرفت که ربطی به شما ندارد مثلا لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا خدا جعل سبیل نکرده است آن جا هم این صحبت باید شود که حالا اگر خدا جعل سبیل نکرده و خود مؤمنین چطور؟ اگر خود مؤمنین بیاید یک قراردادی ببندد مثلا قرارداد معامله­ای با کفار ببندد در این قرارداد حق می دهد به کافر که مثلا این چکش را به اجرا بگذارد اگر در رأس موعد کارسازی نکرد حالا این در معامله هست یا به هرجهتی، کافر مطلقا سبیلی بر مؤمن ندارد حالا اگر خود مؤمن جعل سبیل کرد بر آن کافر علیه خودش اینکه مانع نیست، خدا جعل سبیل نکرده است، اینجا هم ما علی المحسنین من سبیل یعنی خداوند و در شرع مقدس سبیلی قرار نداده علیه محسن ولی اگر محسن خودش قبول کرد، خودش به عهده گرفت این که خلاف او نیست لذا بعضی از فقهاء اخیر از جمله مرحوم آقای خوئی(ره) معتقدند که حتی در ودیعه هم می تواند شرط ضمان کند.

حالا مطلب آقای خوئی درست است یا مطلب مشهور؟ مشهور می گویند در امین محض، در احسان محض ضمان به هیچ معنا نه شرط نتیجه و نه شرط فعل درست نیست ولی ایشان می گویند نه حتی در امین محض مثل ودیعه شرط ضمان به معنای شرط تدارک درست است.

جا دارد به مرحوم آقای خوئی عرض کنیم حالا صرف نظر از فتوای مشهور اگر شرط ضمان کردید در ودیعه شرط در ضمن عقد لازم است یا عقد جایز است؟ ودیعه که عقد لازم نیست، عقد جایز است آن وقت این چه خاصیتی دارد شرط ضمان کرده است در ودیعه حالا اصل ودیعه را به هم می زند این شرط ضمان به درد نمی خورد الّا أن یقال یک مطلبی را ما در بعضی کتاب­هایمان هم داریم و آن اینکه این مطلبی که می گویند شرط در ضمن عقد جایز نفوذ ندارد یعنی عقد را چون می توانند از اول بردارند اما مادامی که عقد را قبول دارد باید عمل کند، ودیعه عقد جایز است یعنی می توانید اصل عقد ودیعه را به هم بزنید اما مادامی که به هم نزدید پایبند به عقد ودیعه هستید باید به این شرطش عمل کنید، در تمام عقود جائزه شاید این گونه هست مثلا مضاربه همین طور، مضاربه عقد جایز است عقد لازم نیست، عقیده فقهاء مشهور این است که مضاربه عقد جایز است عقد لازم نیست حالا اگر در همان عقد جایز اگر شرطی کردید شما می­توانید اصل عقد مضاربه را به هم بزنید ولی مادامی که به هم نزدید باید پای­بند باشید به شرطتان که در ضمن این عقد آمده.

بنابراین کانّ این گونه بگوییم که درست است شرط در ضمن عقد است و جایز است و شرط در ضمن عقد جایز تکلیفی نمی آورد ولی تکلیف نمی آورد در صورتی که اصل عقد را به هم بزنید، حق دارید که اصل عقد را به هم بزنید ولی اگر اصل عقد را به هم نزدید مادامی که پایبند به عقد هستید باید به این شرط هم عمل کنید.

نتیجه این شد که در امین محض هم خلافاً لفتوای مشهور می شود شرط ضمان به معنای شرط فعل یعنی شرط تدارک شرط کرد و طرف هم مادامی که به این عقد ودیعه که امانت محض است پایبند است باید به شرطش عمل کند ولی می تواند اصل عقد را به هم بزند و لازم نیست، جایز است، این فصل تقریبا تمام می شود و بحث دیگری ظاهرا ندارد.

یک فصلی را مرحوم سید اینجا عنوان کردند و آن این است که آیا موجر در عقد اجاره لازم است که مالک باشد نسبت به متعلق اجاره مثلا مالک خانه، خانه را اجاره می دهد، مالک ماشین ماشین را اجاره می دهد یا اینکه لازم نیست مالک باشد مثلا با قرار اجاره اختیار دار یک خانه شده است، یک خانه را اجاره کرده است از مالک خانه حالا همین خانه­ای را که اجاره کرده است اجاره بدهد به دیگری آیا موجر باید مالک باشد یا اختیاردار باشد و لو مالک هم نباشد اگر هم ملکیت گفتیم ملکیت به معنای مالک بالاستقلال خودش هست یا اینکه مثلا وصیت کردند که به او بدهید این هم مالک است دیگر یا حتی وصیت کردند که در اختیار این باشد تولیتش با این با این باشد، ایشان عنوان می کنند که لزوم ندارد مالک باشد بنابراین پس کسی که خانه ای را، ماشینی را اجاره کرده می تواند خود این مستأجر اجاره بدهد به دیگری حالا به دیگری ممکن است به خود مالک، خود مالک این ماشین را به این اجاره داده مستأجر بیاید دوباره این ماشین را به خود موجر، به خود مالک اجاره بدهد بگوید این خانه را، این ماشین را از شما اجاره کردم پس منافع این مال من است حالا که منافعش برای من است حق دارم به هرکسی بدهم از جمله به خودت، اگر مایل هستی قرارداد ببندیم و دوباره با خود این قرارداد ببندد.

نظیر این در باب بیع که یک جنسی را بفروشد به مشتری همان لحظه هم بعد از مشتری بخرد برای خودش چطور در باب بیع درست است، در معاملات سوری هم که الآن برای تصریح کار بانک ها انجام می­شود عمده اش این گونه هست که جنسی را به او می فروشد به بانک مثلا دوباره از بانک می خرد به قیمت بالاتر به طور نسیه مثلا یا با دیگری معامله می کند یک فاکتور سوری می گیرد می رود پیش بانک و قرارداد با بانک می بندد این فاکتورهای سوری نوعاً بر همین اساس است از آن فروشنده می خرد و دوباره به او می فروشد، از بانک می خرد و دوباره به بانک می فروشد و مانند این موارد حالا اینجا هم خانه­ای را، ماشینی را از مالکش اجاره کرده پس منافع این ماشین و این خانه برای این مستأجر شد حالا می گوید حالا که منافع برای من است حاضر هستم این منافع را به شما منتقل کنم اجاره بدهد دوباره این خانه را به خود مالک که منافعی که برای این بوده به او برگردد حتی او هم به شخص سوم اجاره دهد و او هم به شخص چهارم اجاره دهد و هکذا، آیا این درست است یا خیر؟

عبارت مرحوم سید این است که یکفی فی صحة الاجاره کون الموجر مالکاً للمنفعة أو وکیلاً عن المالک أو ولیّاً علیه و إن کانت العین للغیر در اجاره این کافی است که موجر مالک باشد یا وکیل باشد یا ولیّ باشد ملک برای طفل است و این ولیّ او هست این می تواند به اجاره بدهد و لو اینکه عین برای دیگری است ولی این چون اختیار دارد می تواند این کار را بکند، اگر این گونه شد فیجوز للمستأجر أیوجرها پس مستأجر هم می تواند حالا که اینجا را اجاره کرده به دیگری اجاره بدهد، دیگری خود موجر من الموجر أو غیره.

واقعش این است که چهار صورت تصور دارد باید این چهار صورت را در ذهن داشته باشید، این چهار صورت اول اینکه موجر اولیه می گوید من این خانه یا ماشین را به شما اجاره می دهم مقیّداً به خودت و نه به دیگری که یعنی اجاره برای شما هست عین هم در اختیار شما به دیگری نباید بدهی تقیید، بد نیست اینجا این را هم عرض کنم در این مسائل و اطراف این قسمت یک جا مرحوم آقای خوئی دارند که تقیید نادر نادر است، فرض اگر کنیم که مثلا چنین می شود ولی چه کسی می آید تقیید کند، یک جایی برعکس ایشان می گویند اتفاقاً شرط هم که می کنند روح شرط تقیید است حالا مقرّرین این گونه تناقض می­نویسند یا چگونه هست، یک جا صریحا می گویند تقیید نادر کلمعلوم است در حقیقت باید فرض شود، یک جا می­گویند شرط هم که باشد روح شرط همان تقیید است که حق با این حرف دوم است، ظاهر شرط وقتی بگوید این خانه را به تو می دهم به شرط اینکه دست خودت باشد و به کسی ندهی معلوم است کلمه شرط است ولی تقیید است می خواهد بگوید راضی نیستم به دیگری بدهی.

به هرحال پس یک صورت تقیید است و اگر تقیید است به هیچ وجه حق ندارد مستأجر به دیگری بدهد، یک صورت شرط است مثل بقیه شروط، می گوید این خانه یا این ماشین را به شما اجاره دادم به شرط اینکه به کسی ندهد و منظور از شرط هم بگوییم به تقیید برنگردد همان شرط.

صورت سوم اینکه می گوید به شما اجاره دادم از منافع این ماشین، منافع این خانه استفاده کنی برای خودت و به وسیله خودت، به تعبیر سید بنفسک لنفسک این خانه را و این ماشین را مثلا به تو اجاره دادم به شرط اینکه خودت استفاده کنی و برای خودت هم استفاده کنی.

چهارم اینکه می گوید به تو دادم به شرط اینکه خودت استفاده کنی و لو برای خودت نه مثل اینکه ماشین را به او اجاره می دهد به شرط اینکه ماشین را دست کس دیگری ندهی می خواهی مسافرکشی کنی خودت پشت فرمان بنشینی و لو لنفسک نباشد.

آیا در تمام این صور درست است یا درست نیست؟ عقاید مختلفی در این زمینه هست یک مطلب اینکه مرحوم ابن ادریس، شیخ در نهایه، علامه در قواعد می گویند مطلقا وقتی موجر به شما داده شما حق نداری به دیگری بدهی، موجر این ملک را، این ماشین را، این خانه را به شما اجاره داده و شما حق نداری به دیگری بدهی این را منع می کنند.