چند مسأله اینجا مرحوم سید تبعا لمن تقدّم مطرح کردند مبانی مشترکی دارد اجاره کردن زن برای شیردادن، اجاره کردن درخت برای استفاده از میوه، اجاره گوسفند برای استفاده از شیر هم خود این مسائل صحبت شود و هم ببنیم که اصلا تعریف حقیقی اجاره چیست که آیا در بعضی موارد اشکالی پیش می­آورد یا خیر؟

مسأله اولی که مطرح کردند اجاره کردن زن برای شیر دادن سه صورت تصور می شود، زن را اجیر کنند برای اینکه شیر بدهد به طفل یا اجیر کنند که شیر از سینه او بخورد یا اجیر کنند بر اصل تحقق رضاع و لو نه او شیر بدهد و نه این از سینه او شیر بخورد بلکه او شیر را در ظرفی بریزد و طفل بخورد، آیا در هر سه صورت اجاره­اش درست است یا اشکال دارد؟

تقریباً از نظر فتوایی در دو صورت اول پذیرفته شده است که اجیر شود برای اینکه شیر بدهد یا اجیر شود برای اینکه فرزند از سینه او بخورد، آیه کریمه قرآن هم در سوره طلاق آیه 6 فإن ارضعن لکم فآتوهنّ اُجورهُنّ[1] اگر این زن ها برای شما شیر دادند بچه ها را اجر آن ها را بدهید ظاهر آیه مربوط به رضاع هست نه اینکه بچه از سینه بخورد و نه شیر در ظرف ریخته شود و بچه بخورد فإن ارضعن لکم زن شیر بدهد که ظاهرش این است که سینه در دهان طفل بگذارد و شیر بخورد.

اما بعید نیست که این اولا الغاء خصوصیت می شود و فرقی در حقیقت اجاره بگوییم ندارد که بعداً در این باره صحبت می کنیم و در ثانی اصلا می شود گفت که اصلا خصوصیتی نیست تا الغاء شود و این ارضعن لکم هرگونه تسبیب برای رضاع را می گیرد نه حتما پستان در دهان طفل بگذارد، رضاع اسناد رضاع به این زن در هر سه صورت اسناد به این زن داده می شود و او هست که این رضاع را محقق می کند و خودش را آماده می کند برای استفاده طفل بنابراین می شود گفت که اصلا خصوصیتی در آیه نیست، ارضعن نه حتما این معنا که این پستان در دهان طفل می گذارد سببیت برای رضاع که اسناد رضاع به این داده می شود در هر سه صورت این گونه است، او شیر را در این ظرف ریخته که بچه بخورد، او آماده شد که بچه از پستانش بمکد حتی ممکن است زن خواب است ولی از پیش قرارداد بسته اند و این استفاده می کند از سینه زن در هرسه صورت می توانیم بگوییم مصداق آیه کریمه هست.

حالا از نظر حکمی به هرحال نوعاً پذیرفته شده است بعضی شبهاتی است که عرض می کنیم، از نظر حکمی باید طوری باشد که غرر به هیچ وجه نباشد، طفل چگونه می خورد و چه مقدار می خورد، طفل­ها از نظر ظرفیت معده فرق می کنند، طفل چند ساله باشد یا چند ماهه باشد، مدت چقدر باشد؟ زن چطور زنی باشد و استعدادش برای شیر دادن تا چه اندازه هست، شیر خوب دارد یا خیر، مدتش چه مقدار هست معین باشد، کجا محل شیردادن باشد، بچه را پیش این ببرند یا این برود آن­جا، راهش سخت است یا آسان است آن­جا محل سکونت زن چگونه هست، تمام این چیزهایی که دخالت دارد در نفی غرر باید معلوم شود و غرری نباشد.

متن عبارت مرحوم سید را هم بد نیست ببینید مسأله 7 یجوز استیجار المرأة للإرضاع بل للرضاع بمعنی الإنتفاع بلبنها و ان لم یکن من المرأة فعلٌ و لابُدّ من مشاهدة الصبی الذی استوجرت للإرضاع لإختلاف السبیان بچه را ببینند بعدش می گویند دیدن هم نشد توصیف کنند حالا و لو بچه را ندیده ولی موقع قرارداد توصیف می کند بچه چند ماهه، چاق است یا لاغر است، چقدر بخورد و یکفی وصفه علی وجهٍ یرتفع الغرر این مورد بچه و کذا لابُدّ من تعیین الموجر خود زن هم معلوم باشد که چطور زنی است یا خودش را ببینیم و بفهمیم أو وصفه یا توصیف کنیم علی وجهٍ یرتفع الغرر.

در یک صورت اگر مشاهده نباشد و توصیف دقیق هم نباشد اشکال ندارد آن­جایی که زن را اجیر را کردیم به طوری که تمام منافع این زن در این قرارداد اجاره ذکر شود یا به طور عام و اطلاق شمول پیدا کند یا خصوص رضاع، نوع رضاع همه را چه به بچه کوچک و چه به بچه بزرگ این همه را بگیرد، اگر از نظر مکان و محل شیر دادن و مانند این­ها اگر این­ها هم دخالتی دارند در اغراض باید این­ها مشخص باشند، تقریباً از نظر حکمی در این جهت روشن است.

بعضی آقایان از جمله مرحوم آقای حکیم(ره) از محشین عروه هم بعضی­ها این­ها گفته­اند که در آن دو صورت قبلی را می پذیریم اجاره شوند بر ارضاع و همین طور اجیر شود بر ارتضاع طفل، اجیرش می­کنند که اینجا آماده باشد که بچه از او بخورد این­ها هم بالاخره یک عمل است اما اگر نوع سوم باشد اجیر شود بر تحقق رضاء و لو اینکه این شیر داخل ظرفی کرده بعد بچه از این ظرف می خورد این را اشکال کردند، چرا؟ گفته­اند این تملیک عین است نه تملیک منفعت اجاره تملیک منفعت است، این چه منفعتی است شما چه شیری که از دکان بخرید و چه شیری که زن قبلا در ظرفی دوشیده است و حالا این را استفاده می کنید در حقیقت پول می دهید که بچه از این ظرف بخورد مثل اینکه شیری از دکان لبنیاتی خریده­اید حالا می دهید بچه می خورد اجاره تملیک منفعت است اینجا تملیک عین است، دارید این شیر موجود خارجی را از آن استفاده می کنید و زن هم این را به شما می دهد، چندین نفر از آقایان این شبهه را انجام دادند.

اما واقعیت این است که یک وقتی این ظرف شیر را می خرند این بیع است و اجاره نیست، یک وقت است زن را من حیث اینکه قابلیت استفاده در رضاء هست اجیر می کنیم، هردو استفاده از شیر است ولی آن­جا شیر خارجی را می خرند و اینجا قرارداد اجاره می بندند بر زنی که قابلیت دارد برای ارضاع پول به او می­دهند اجیر می شود برای آمادگی برای شیر دادن یا برای استفاده طفل از شیر او ولی این اجاره است نه بیع، یک وقت است رسماً پول می دهد در مقابل این شیر خارجی این بیع است اجاره نیست، یک وقت است پول می دهد دربرابر اینکه زن آماده باشد که از وجودش استفاده شیر شود پول در مقابل آمادگی و استفاده شیر است نه در مقابل استفاده خارجی.

بد نیست این معنا روشن شود که اصلا حقیقت اجاره چیست، ما در ورود در اجاره هم این بحث را ذکر کردیم تا حدود مفصل هم همان­جا عرض کردم و اینجا خلاصه عرض کنم اجاره تسلیط موجر دیگری را بر استفاده از این عین این حقیقت اجاره است نه اینکه تملیک منفعت، نوعاً تعریف هم می کنند اجاره را یعنی تملیک منفعت، اصلا می شود گفت در اجاره حقیقت تملیک مطرح نیست شبیه اباحه تصرفات نیست که به عقیده بعضی­ها در بیع هست می گفتند در معاطات اباحه تصرفات یک چیزی شبیه آن می شود، تسلیط موجر دیگری را بر عین برای اینکه استفاده کند، پول در مقابل تسلیط او هست بر این عین برای استفاده، آن استفاده هم در حقیقت غایت است حالا وقتی آن منفعت را برداشت می کند آیا باز ملک برایش حاصل می شود یا همان اباحه تصرفا این جای حرف دارد ممکن است بگوییم واقعا بیش از اباحه تصرفات چیزی نیست یا بگویید وقتی اباحه تصرفات می شود وقتی آمد استفاده کند آناً ما ملکش شود ولی حقیقت اجاره این نیست که تملیک منفعة چنانچه این نیست تملیک عین، نه تملیک عین است نه تملیک منفعت، تسلیط موجر مستأجر را بر استفاده از این عین در آن فایده­ای که می خواهد ببرد.

حالا این مسلّط می شود و می­آید استفاده می کند حالا که استفاده می کند این تملیک است یا بگوییم این هم تملیک نیست بلکه فقط استفاده است شبیه اباحه تصرفات بعید نیست این گونه بگوییم لذا آن که می گوید اجاره تملیک عین است خیر، آن هم که می گوید تملیک منفعت است آن هم به نظر ما محل حرف است بلکه حقیقتش این است تسلیط موجر مستأجر را بر استفاده از این عین.

پس صحبت کنیم زنی را اجیر کردند برای ارضاع، زن که موجر است طرف را مسلّط می کند بر استفاده از شیرش، خصوصیات ندارد که این زن پستان در دهان طفل بگذارد و لو ارضاع گفته شده است ولی حقیقت ارضاع هم یعنی این تسلیط موجر یعنی این زن دیگران را برای استفاده از این سینه این برای شیردادن.

بنابراین پس سه نوع شد، ارضاع به معنای اینکه این شیر می دهد یعنی سینه در دهان بچه می گذارد، ارتضاع یعنی بچه می­افتد روی سینه این و می خورد حالا چه او خواب باشد چه بیدار، رضاع به معنای اینکه او شیر را می­دوشد در ظرف بعد الحلب طفل می خورد این طور نیست که بگوییم مثل شیر خریدن از دکان لبنیاتی است برای اینکه ما که قرارداد نبستیم که این شیر در این ظرف را بخریم، قرارداد بر این است که زن آماده باشد تا از شیر او استفاده شود و خود را اجیر می کند بر این هر سه صورت را می­گیرد، به نظر ما مشکلی در این جهت ندارد.

توضیحا عرض می کنیم گاهی عین را تملیک می کنیم با منفعت مثل اینکه می گوید این میوه را به شما فروختم عین این میوه و منافع این میوه برای مشتری یا خانه­ای که می خرد یا ماشینی که می خرد عین را تملیک می کند به دیگری هم عین او برایش می شود و هم منافع استفاده از این ماشین، گاهی منفعت را تملیک می کنند عین را تملیک نمی کنند، اجاره بنابراینکه خاصیتش تملیک باشد این گونه هست، عین برای خود موجر است منفعت برای مستأجر است، گاهی هم عین را منتقل می کنند منفعت را منتقل نمی­کنند مثل یک قراردادی که قبلا بسته است و منفعت را به دیگری داده حالا می­آید عین مسلوب المنفعة را به یک نفر می فروشد پس ممکن است عین و منفعت را باهم به کسی بدهند ممکن است منفعت را بدهند عین را ندهند، ممکن است عین را بدهند منفعت را ندهند، در قضیه شیر دادن این گونه نیست که در اجاره بر رضاع می آید این شیر خارجی را می فروشد و تملیک می کند، خود آمادگی زن برای استفاده متعلق این قرارداد هست، عین استفاده کردن گوسفند برای استفاده از شیرش عین اجاره کردن باغ دیگری برای استفاده از میوه، اجاره می شود یعنی دیگری را تسلیط می کنیم بر اینکه بیاید از این باغ استفاده کند، حالا آقایان می گویند تملیک منفعت به نظر بنده می آید اجاره تملیک منفعت هم نیست تسلیط بر عین است برای استفاده از منافع، حالا موقعی که منفعت را بر می­دارد که استفاده کند آناً ما بگوییم ملکش می شود یا اینکه تا آخر اباحه تصرفات است این هم ممکن است، این اصل مسأله بود متفرعاتی دارد که باز در آن موضوع بیشتر صحبت می­شود.

مسأله بعدی که مرحوم سید عنوان کردند اگر زنی که مورد اجاره قرار می گیرد شوهر دارد این را چکار باید کرد و چه می شود، حکم استفاده مرد از این زن یعنی شوهر و حکم استفاده مستأجر در مسأله شیر از این، در اصل قرارداد اذن شوهر لزومی ندارد مادامی که منافی با حق استمتاع شوهر نباشد برای اینکه شیر برای خود زن است، گاهی در تعبیر عقد محرمیت با رضاع آن­جا گفته می شود که شیر برای فَعل است آن با یک استعمال دیگر و اصطلاح دیگری است ولی شیر ملک خود زن است کسی ملک خودش را می­خواهد مورد استفاده دیگری قرار دهد به طریق عقد اجاره مثل اینکه به طریق بیع هم می شود تملیک عین حالا به طریق اجاره که استفاده منفعت است این هیچ اشکالی ندارد.

حالا اگر منافات با حق شوهر دارد این بحثش فرق می کند چون شوهر دارد حق شوهر در این جهت مقدم است، بعضی آقایان را دیدم در این جهت هم شبهه کردند که حق مرد مقدم باشد، مرحوم سید تعبیرش این است لا یعتبر فی صحت استیجار المرأة إذن الزوج ما لم ینافع حقّ استمتاع مرد، لإنّ اللبن لیس له این شیر برای مرد نیست و لذا یجوز برای زن که اخذ اجرت کند برای اینکه این شیر برای او نبوده اگر منافات با حقّش داشته باشد اینجا حق مرد مقدم است، حالا علی ای حال اگر چنانچه منافات با حق استمتاع مرد داشته باشد حق او مقدم است از باب قرارداد عقدی که از پیش داشتند ولی اگر منافاتی با حق مرد نداشته باشد اجاره درست است.

اگر مرد غائب است و حضور ندارد تا اجازده دهد زن فرصت را استفاده کرده و قرارداد اجاره بسته است برای شیردادن بچه دیگران حالا که مرد آمده است اشکال کرده است لو کان غائباً فآجره تآجرت نفسها للإرضاع فحضر الزوج فی اثناء المدّة علی وجهٍ ینادی حقّ الاستمتاع سید می گوید إن فسخت الإجارة، این را در نظر بگیرید که چگونه است، مرد مسافرت بود زن آمد اجیر شد برای شیردادن بچه دیگران مرد آمد، فکر می کرد مردش رفته است تا دو سال دیگر نمی­آید یک دفعه برگشت و منافات دارد با حق استمتاع این، سید می گوید اجاره منفسخ می شود.

مرحوم آقا شیخ محمد حسین اصفهانی می گویند لا دلیل علی البطلان چرا عقد اجاره منفسخ شود بله موافق با احتیاط هست، نوعاً عقیده مشهور را قبول دارند که اجاره منفسخ می شود برای اینکه دلیل اجاره اهم از حق زوج است و این قرارداد بسته است و او هم که مخالفتی نکرده بوده بنابراین قرارداد بسته شده پس اجاره برقرار است ایشان این گونه می گویند، مشهور می گویند اجاره به هم می خورد و حق مرد مقدم است مرحوم آقای شیخ محمد حسین اصفهانی می گوید قبول نداریم، بگوییم اجاره به هم نمی خورد و اجاره منفسخ نمی شود و مرد باید صبر کند، حالا کدام درست است؟

آیا اینجا از باب تزاحم بگیریم یک دلیل اجاره هست، یک دلیل هم حق استمتاع مرد، بگوییم این دو باهم تزاحم می کنند، اگر از باب تزاحم بگیریم بحث اهم و مهم پیش می­آید که کدام اهم است یا اینکه بگوییم باب تزاحم نیست این قرارداد اجاره­ای که بسته است اجاره مقدم است به خاطر قرارداد در شرایطی که مانعی هم نبوده این منع بعداً پیدا شده است یا بگوییم نخیر اگر او نبوده اطلاع هم نداشته مثل تصرف در حق دیگری است نه در مال دیگری، شیر برای خودش هست ولی در حق استمتاع دیگری، او حق استمتاع دارد و درست در زمان استمتاع زن می خواهد برود دیگران را شیر دهد مثلا قرارداد بسته اند که شبانه روز در خانه آن­ها باشد برای شیردادن بچه مثلا که نمی تواند استمتاع از او داشته باشد.

حالا پس بنابراین چند احتمال پیش می آید اول اینکه بگوییم دو دلیل مقابل هم دلیل اجاره و دلیل حق استمتاع باب تزاحم است ببینیم کدام اهم است و تازه در اهم و مهم مطلقا مهم باطل است باید توجه به اهم داشت یا اینکه از باب ترتب می شود مهم را درست کرد این یک مطلب است یا اینکه بگوییم باب تزاحم نیست اجارهر مقدم است به خاطر قرارداد یا بگوییم اجاره مثل عقد فضولی می شود حق استمتاع مرد مقدم است.