در این مسأله که اگر زن قرارداد ارضاع یک طفلی را منعقد کرد درحالی که شوهرش غائب بود بعد شوهر آمد و این قرارداد منافی با حق استمتاع زوج بود فرمودند که این اجاره نسبت به بقیه مدت منفسخ می شود البته منظورشان این است که اگر شوهر اجازه ندهد و اگر اجازه دهد که وجهی برای بطلان نیست، حالا اگر منافی حق استمتاع بود و او هم اجازه نداد مشهور قائل هستند به اینکه منفسخ می شود در بقیه مدت، چرا منفسخ می شود؟

از نظر ما خیلی روشن است برای اینکه حق او نبوده که چنین قراردادی ببندد ممکن است بگویید شوهر نبوده و وقتی نبوده  منافات با حق استمتاع نبوده، نبود تا منعی کند بنابراین باید درست باشد قرارداد اجاره و منفسخ نشود ولی این حرف درست نیست، منافی بوده این زن خبر نداشته و نمی دانست که شوهر می­آید و چه بسا خود شوهر هم نمی دانست که می­آید برنامه طوری شد که آمد مهم این است که منافی حق استمتاع بود قبلا زن فکر می کرد منافی حق استمتاع نیست بعد معلوم شد که اشتباه کرده و منافی حق استمتاع هست اگر منافی حق استمتاع هست حق ندارد زنی چنین قراردادی را امضاء کند و قبول کند بنابراین پس در بقیه مدت خود به خود این اجاره منفسخ می شود مثل فضولی می شود مگر اینکه شوهر اجازه دهد.

بعضی از جمله مرحوم آقای خوئی(ره) مسأله را از طریق دیگری پیگری کردند نه از این بیانی که عرض کردیم فرموده اند چون باب تزاحم است تراحم مهم و اهم است، مهم قرارداد اجاره، اهم حق زوج و این­ها بابشان تزاحم است چون دلیل صحت اجاره با واجب اهمی که حق زوج است و تزاحم می کنند دلیل صحت اجاره زمین می خورد و باید مراعات حق زوج شود، این بیانی است که ایشان دارند.

بعد می گویند مگر اینکه کسی بگوید از باب ترتب درست کنیم قرارداد اجاره را به این معنا که باید مراعات حق زوج شود ولی اگر مراعات نکردند به اجاره عمل کنند مثل اینکه در قضیه نماز در مسجد که معارض با ازاله نجاست می شود می گویید واجب اهم وجوب ازاله نجاست است ولی اگر تکلیف این ازاله را عمل نکردند لا اقل نمازش را بخواند آن وقت بگوییم مهم درست است می گوید اگر کسی بخواهد این حرف را بزند اینجا جاری نیست برای اینکه تزاحم و ترتب در متزاحمه در تکلیفیات است نه در وضعیات اینجا بحث وضع است، بحث صحت اجاره است، می خواهند ببینید اجاره صحیح است یا خیر، در باب ترتب بین دو تکلیف اهم و مهم است می گوید اهم را انجام ندادی معصیت کردی مهم را انجام بده، اینجا بحث انجام دادن و انجام ندادن نیست بلکه بحث صحت اجاره هست و این وضعی است در وضعیات ترتّب نیست این بیان مرحوم آقای خوئی است.

اولا به نظر بنده اصلا باب تزاحم اینجا نیست اصلا دلیل مهم اینجا ساقط است برای اینکه فرض این است که زن حق نداشته یک چنین قراردادی ببندد اصلا برای اینکه متعلق حق غیر بوده بنابراین وجوب اهم اینجا دلیلی ندارد تا بگویید از باب تزاحم است.

اگر گفتیم از باب تزاحم است چطور می گویید نمی شود اینجا ترتب را جاری کنیم، شما بگویید صحت اجاره بحثش بحث وضع است اما یترتب بر صحت که حکم وضعی است یک امر تکلیفی است و آن وجوب عمل، چطور می گویید در وضعیات ترتب جاری نیست وضع بما هو وضع بله جای ترتب نیست ولی یمشع از وضع یک حکم تکلیفی می گوید اجاره هم صحیح است پس عمل کن این پس عمل کن نتیجه آن وضع است که می گوید اجاره صحیح است روی فرض اینکه صحیح باشد و بابش باب تزاحم باشد وقتی می گوید اجاره صحیح است یعنی عمل کن و امر تکلیفی می شود و در دَوران امر به این امر تکلیفی مهم با آب امر تکلیفی اهم اهم مقدم است باب ترتب می گوید اگر عمل نکردی به اهم به مهم عمل کن، فرمایششان از هر دو جهت به نظر می رسد که مخدوش است، عظمت بزرگان مانع فهم خودمان نشود.

مهم قضیه این است که عرض کردم این قرارداد اجاره حق زن نبوده برای اینکه متعلق حق غیر است مثل عقد فضولی است که بدون اجازه شوهر اینجا قرارداد اعتبار ندارد.

مسأله بعدی می گویند حالا اگر زن شوهر نداشت و قرارداد بست برای ارضاع طفلی بعد ازدواج کرد حالا که ازدواج کرده چطور؟ اگر این ارضاع طفل با حق استمتاع این شوهر جدید منافی باشد آیا باید به اجاره عمل کند؟ چون اول قرارداد اجاره را بسته است یا به حق زوج عمل کند برای اینکه مثلا واجب اهم است، مرحوم سید به صراحت می فرماید قُدّم حقّ المستأجر عند التعارض حق مستأجر که مسأله ارضاع است مقدم است جهتش هم به نظر می رسد خیلی روشن است برای اینکه قرارداد بسته است در موقعی که اصلا ازدواجی نبوده تا منافی حق زوج شود همه چیز در اختیار این مرأة بوده و طبق این هم قرارداد بسته است بعد ازدواج می کند در زمینه­ای که منافعش را به کس دیگر فروخته است عیناً مثل اینکه اول شما خانه­ای را اجاره می دهید بعد خانه را به دیگری می فروشد این یعنی خانه مسلوب المنفعة را می فروشید حالا این هم ازدواج مسلوب المنفعة در این زمان معین قرارداد بسته است، اول وقتی قرار اجاره می بندد و بعد ازدواج می کند معنایش این است ازدواجی که حکم وجوب اطاعت از زوج را در یک مدت محدود ندارد قبلا به جای دیگر فروخته است شارع هم آن را امضاء کرده بوده بنابراین مشهور هم البته این گونه هستند می گویند حق مستأجر مقدم است.

البته اینجا باز یک تعبیری مرحوم آقای خونساری(ره) دارند که می گویند حق مستأجر مقدم است بناءً علی اهمیت حق مستأجر این حرف درست است؟ می گویند اگر اول شوهر نداشته قرارداد اجاره را بست بعد ازدواج کرد قبول داریم فتوای سید را که حق مستأجر مقدم است و باید به قرارداد اجاره ارضاع ولد عمل کند این را قبول داریم اما از باب اهمیت حق مستأجر بر حق زوج، اگر یک چیزهایی باشد که لایرضی الشارعی بمطلقا مثل اینکه مثلا زن مثلا قرارداد ارضاع بسته است اجاره برای رضاع و ارضاع بسته است بعد به این قرارداد بخواهد عمل کند یک آدم کشته می شود مثلا، کعبه تیرباران می شود یک چنین چیزهایی اعتنائی به قرارداد و این ها نباید شود مثل اینکه تصرف در مال مردم در یک جاهایی جایز است اما این ربطی به اینجا ندارد، ربطی به این ندارد که ایشان از باب اهمیت بخواهند پیش بگیرند این از اول قراردادی که بسته قرارداد صحیح بوده و وجهی بر بطلان ندارد برای اینکه موقعی قرارداد بسته که شوهری درکار نبوده تا بگوییم منافی حق استمتاع است بعد یک چنین چیزی پیدا شده است پس مثل کسی است که چیز مسلوب المنفعة را به کسی منتقل کند.

مرحوم سید اینجا یک مطلبی را اضافه کرده است می گویند حق مستأجر مقدم است که گفتیم به حدی این حق مهم است که اگر وطی زوج این زن را مضر به حال ولد باشد مثلا زن غش می کند من باب مثال نمی­تواند این بچه را شیر دهد و امثال این­ها اگر مضر باشد به حال بچه اینجا اصلا جلوی وطی شوهر نسبت به زن باید گرفته است حالا گرفته شود یعنی حاکم شرع مأمور می فرستد که نگذارند بالاخره هرطوری که هست.

یک اشکالی مرحوم آقای خوئی به این حرف دارند که اشکال درستی هم هست، مطلب محکمی است، می­فرمایند برای چه این بحث را پیش کشیدید که اگر وطی مرد این زن را مضر به حال بچه باشد مُنع منه می خواهید بگویید که وطی منافی با حق مستأجر است، اگر این را می خواهید مضر به حال ولد باشد می­خواهد نباشد چون منافی حق مستأجر و حق مستأجر هم مقدم است همان چیزی که عرض کردیم قرارداد بسته است دیگر نوبت به حق زوج نمی رسد مثل بیع خانه مسلوب منفعه هست پس اگر می خواهید بگویید حق مستأجر مقدم است این درست است اما ربطی به اضرار به ولد ندارد می خواهد ضرری برای بچه داشته باشد یا نداشته باشد قرارداد بسته است برای ارضاع و باید به آن هم عمل کند و اگر می خواهید بگویید که چون ضرر برای بچه دارد قرارداد را عمل کند اگر حق قرارداد دارد انسان به قراردادی که بسته است ملتزم است و حق دارد به این قراردادها عمل کند حالا اگر حق من مضر به حال دیگری شد من باید دست از حق خودم بردارم؟ مثل اینکه خانه خریدم من باب مثال حق دارد چند طبقه بسازم اگر من بسازم همسایه ناراحت می شود به شأنش برخورد می کند آن خانه یک طبقه دارد آبرویش در خطر است، در این محل فقط تنها خانه شیک خانه او بوده حالا در مقابل خانه چند طبقه ما هیچ می شود بگوییم من از حق خودم بگذرم برای اینکه حق او حفظ شود؟

از این مهم تر بگوییم خانه­ات را نساز برای اینکه جلوی نور برای همسایه را می گیرد این هم در فقه بحث است، جلوی هوایش را می گیری، توالت نساز برای اینکه توالت که بسازی بوی توالت خانه همسایه را اذیت می کند، حق داشته در خانه خودش توالت بسازد یا خیر، حالا بگوییم توالت نساز برای اینکه بوی این خانه همسایه می رود و از این قبیل، این تابع آن بحث است که آیا استفاده از حق خودم اگر به حال دیگری ضرر داشت حق من از بین می رود؟ موارد زیادی دارد و الآن هم در قانون مطرح است همسایه دو طبقه ساخته است پنجره هم باز کرده و داخل خانه ما پیداست حق داریم جلوی پنجره او را ببندیم؟ شما جلوی خانه خودت را دیوار بالاتر بکش تا پنجره او داخل خانه شما را نبینند نه اینکه او از حق خودش صرف نظر کند به خاطر اینکه خانه شما دید دارد، خانه شما دید دارد جلوی دید او را بگیرید دیوارت را بالاتر ببرد نه اینکه این ممنوع باشد از حق خودش این تابع آن بحث است، اشکال خوبی هم هست، به مرحوم سید می گوید به چه جهت بحث اضرار به ولد را پیش کشیدید اگر می خواهید بگویید حق مستأجر مقدم است از باب قرارداد این می خواهد اضرار به ولد باشد یا نباشد دخالت ندارد و حق مستأجر مقدم است همان گونه که گفتیم، اگر می خواهید بگویید چون اضرار به حق بچه دارد دست از حقش بردارد این تابع این بحث است که آیا من می توانم موظف کنم دیگری را که از حق خودش بردارد به خاطر اینکه من خوشم نمی­آید یا من در سختی می­افتم یا یک ضرری به حال من دارد، اعتبار من لطمه می خورد، حیثیت من لطمه می خورد، بوی همسایه می آید یا منزل ما دید دارد این تابع آن بحث است و محل حرف هم هست، مرحوم امام هم در تحریر الوسیله در بحث مشترکات همین مسأله را دارد آن­جا می توانید مراجعه کنید، این روشن نیست که اگر حق خود من بخواهم استفاده کنم ضرری برای همسایه دارد حق من ساقط شود خیر، حق دارم از این خانه استفاده کنم، پنجره باز کنم، چند طبقه بسازم، جلوی آفتاب او گرفته می­شود در حقیقت نمی توانم از حق خودم محروم باشم.

در مسأله آفتاب این مطرح است که چکار کند، اگر خانه­اش را بلند بسازد جلوی نور همسایه گرفته می­شود و او هم کاری نمی تواند بکند آن­جا بالاخره در فقه مطرح است، خلاصه فرمایش آقای خوئی به نظر فرمایش خوبی است.

مسأله­ای مرحوم سید عنوان کردند در مورد امه در مورد قرارداد ارضاع، خیلی ها عادتشان بر این است که وقتی به مسأله عبیده اِما می رسند اصلا کنار می گذارند چون نداریم بی خود عمرمان را تلف نکنیم، در آن حدیث معروف از حضرت امیر(س) لا تسأل أمّا ما لا یکون ففی الذی قد کان لک شغلٌ چیزی که واقعیت ندارد بی خود وقتت را تلف نکن، همین واقعیات بس هست که وقتت را در آن تلف کنی، لا تسأل امّا لایکون ففی اللذی قد کان لک شغلٌ اما حالا در زمان ما داعش که پیدا شده است و وهابی­هایی که تابع مسلک تند حنفی و این ها هستند مسأله عبیده اِما را عمل می کنند داعش که به شدت عمل می کند حالا اصل مسأله را بدانیم بالاخره اشکال ندارد می گویند می تواند مولی اَمه خودش را اجبار کند بر ارضاع چه اجارتاً و چه تبرعاً برای اینکه همه در اختیار مولی هست، بگوید حتما باید این بچه را شیر بدهی بچه مولی را یا بچه دیگری فرقی نمی کند، با قرارداد اجاره یا با تبرع باز فرق نمی کند.

حالا چه امه غِن باشد که خالص برده است أو مدبّر باشد ولی هنوز بالاخره آزادی ندارد یا ام ولد باشد که هنوز باز آزاد نشده است این حق دارد که امه را مجبور کند در تمام موارد که ارضاع کند بچه­ای را چه بچه مولی و چه بچه دیگری، چه اجاره و چه تبرع.

اگر امه مبعّض باشد یعنی مقدارش آزاد شده است و نمی شود چون جنبه حرّیت غلبه دارد، اگر مکاتبه است قرارداد بسته­اند که هر مقدار کار کردی پول آوردی آزاد می شوی مکاتب البته دو جور است، مکاتب مطلق که هنوز چیزی پرداخت نکرده است و گفته اند هرچیزی بیاوری به همان نسبت آزاد می شوی یا مشروط بگوید وقتی همه قیمت خودت را آوردی آزاد می شوی فرقی نمی کند بالاخره در مسیر حرّیت است بنابراین کلّی­اش قضیه درست است و بحثی هم نداریم.

مسأله بعدی که مرحوم سید عنوان کردند لا فرق فی المرتضع بچه­ای در قرارداد ارضاع بین طفل معین و غیر معین در مرأة هم لا فرق بین تعیین بالمباشرة أو بلا مباشرة به طور ذمی، طفل که مشخص است یک وقتی می گوید قرارداد می بندد با این زن که این بچه معین را شیر بدهی، یک وقت است قرارداد می­بندد یک بچه ای با این خصوصیات را شیر بدهی فرقی نمی کند، اگر خصوصیات مشخص باشد قبلا گفتیم این درست است.

در زن هم یک وقت است می گوید قرارداد می کنم که خودت شیر بدهی این بچه را بالمباشرة، یک وقت است که می گوید ارضاع این بچه به عهده شما یا خودت یا کس دیگری را بگیر که به او شیر دهد تسبیب به اعم از مباشرت یا تسبیب در هردو اشکال ندارد و قرارداد اجاره در اینجا صحیح است برای اینکه معلوم است، در مباشرت هم باید توصیف مشخص باشد.

بعضی گفته اند که در تسبیب چون که زن خودش هست و در قرارداد هم بستیم که یا خودش یا کس دیگر را با این خصوصیات درست کند اما اگر چنانچه حالا زن مرد مباشرتش از بین رفته است اما تسبیب که می شود یک زن دیگری را، گفتند خیر وقتی مرد دیگر چه تسبیبی، این نیست تا قدرت داشته باشد کس دیگری را بگیرد.

جوابش این است که با قرارداد در زمان حیات از تَرَکه این شخص دیگری را می گیرند پس بنابراین فرق نمی کند بین طفل معین و کلی البته در تمام موارد علی وجهٍ یرتفع الغرر دیگر مکرر این را گفته ایم، در زن هم فرق نمی کند بین مباشرت یا تسبیب، اگر مباشرت باشد وقتی مرد دیگر قرارداد منفسخ می شود، بچه هم اگر مرد باز قرارداد منفسخ می شود دیگر امکان عمل نیست ولی اگر بچه کلی باشد یا زن از این طرف اهم از مباشرت و تسبیب باشد خود این زن مرد، خود این بچه مرد در مورد بچه دیگری باید انجام شود چون گفته است بچه کلی نه حتما این بچه، در مورد زن هم این زن خودش نشد مباشرت نبوده اعم بود از مباشرت و تسبیب خودش مرد باید از ترکه او با قراردادی که قبلا بسته شده از ترکه او یک زن دیگری را اجیر کند برای اینکه بچه را شیر دهند.

نظیر این مطلب اینکه اگر کسی اجیر شد نماز و روزه انجام بدهد یک وقت است قید می کنند خودت انجام دهی اگر این مرد قرارداد منفسخ می شود البته در صورتی که وقت بیش از این نبوده قرارداد بسته اند در این دو ماه این نماز و روزه را انجام دهد این هم مرتب مشغول بود و وقت نرسید و مرد سر ده روز مرد اینجا منفسخ می شود ولی اگر وقت بود که دو ماه انجام دهد این شش ماه هم گذشت هنوز زنده بود اما خودش کوتاهی کرد اینجا قرارداد منفسخ نمی شود از ترکه اش باید تتمه مدت را برایش بگیرند و انجام دهند و او بدهد.

حالا اگر چنانچه از اول قرارداد به مباشرت نبود تسبیب بود بود، اعم از مباشرت و تسبیب گفت قرارداد می بندد این نماز و روزه را انجام بدهی به اعم از اینکه خودت یا دیگری انجام دهی اینجا قرارداد منفسخ نمی شود.

عنوان می کنم مسأله 12، بعضی موارد هست شبیه مسأله ارضاع هست مرحوم سید هم در مسأله 12 عنوان کردند استیجار گوسفند برای استفاده از شیر، استیجار درخت برای استفاده از میوه آن، اجاره چاه برای آب کشیدن از چاه و خوردن، اجاره یک مرغ برای استفاده از تخم مرغ، اجاره چراگاه برای استفاده از چریدن حیوانات در این چراگاه، این ها چگونه هست، دو سه اشکال در این مسائل و مشابه این مسائل هست که در جلسه آینده عرض خواهیم کرد.