در ادله صرف و روایاتش و ادله­اش همه در بیع است شامل صلح و چیزهای دیگر نمی شود اما در باب رباء بیشتر ادله آن تبادل مالین است قفیزٌ بقفیزین، ندارد بیع قفیز بقفیزین حالا بعضی ادعا دارند وقتی می­گویند قفیزٌ بقفیزین یعنی بیع ولی این دلالت واضح نیست، در باب رباء مطلق تبادل مالین بنابراین اگر صلح هم بین مالین شد زیاده نباید باشد در مکیل و موزون ولی یک روایت هست که بد نیست به این هم عنایت شود در باب صلح باب 5 روایت 1 از حضرت سوال می کند که من طعامی از کسی طلب دارم و او هم طعامی از من طلب دارد به هم رسیدیم گفتیم که نمی دانیم طلب ما چقدر هست این در برابر او البته در برابر ندارد می گوید در حقیقت گذشت کردیم قبول کردیم که این طعام بما کان عندک یک چنین تعبیری احتمالا می شود و از این خواستند بگویند بنابراین پس رباء در تبادل مالین غیر بیع اشکال ندارد برای اینکه یک طعامی این طلب داشته و یک طعامی هم او طلب داشته است این را باهم تبادل کردند و حضرت هم قبول کرد.

اما ظاهرا این روایت به اینجا مربوط نیست، دقت کنید این روایت مسأله ابراء است یعنی این یکی می گوید اگر طلب من بیش از شما هست گذشتم، او هم می خواهد بگوید اگر طلب من بیش از طلب شما هست من گذشتم مسأله ابراء است، این نکته ای است که خواستم عرض کنم.

مطلب دوم اینکه اگر کسی اجیری را به کار گرفت و اجرت را معیّن نکرد مسأله ای که شروع کردیم مرحوم سید فرمود که این اجاره نیست نه اجاره عقدی و نه اجاره معاطاتی، عقدی نیست بدیهی است چون صیغه ای خوانده نشده است، معاطاتی نیست چون این کاری نکرده است که دال بر صیغه ایجاب یا قبول باشد، امر کرده است، به او گفته است این کار را بکن و او هم آمده این کار را انجام داده است بدون اجرت پس معاطات هم نیست، معاطات نیست برای اینکه ایجاب و قبولی و لو بالفعل انجام نشده است، اجرت هم که ذکر نشده است، معاطات با صیغه عقدی فرقش فقط در اجراء صیغه هست همه شرایط را باید داشته باشد اینجا که اجرت را ذکر نکرده است بنابراین پس معاطات هم نیست.

اسمش را می گویند بگذارید العمل بالضمان، آن اجیر می آید کار می کند در برابر اینکه شما ضامن اجرت باشید حالا اجرت المثل مثلا، می گویند این اختصاص به این مسأله هم ندارد حتی قرض هم می گویند به نظر ما این گونه هست، دفع المال بالضمان، قرض معاوضه نیست، نمی گوید که این وام را به شما دادم در عوضی که به من بدهی بلکه می گوید این را به شما پرداخت می کنم اداء می کنم، به شما تحویل می­دهم، دفع می کنم این پول را به شما در مقابل اینکه شما ضامن این باشید پس قرض هم می گوید همین طور است.

متن عبارت ایشان را ملاحظه کنید در عبارت مرحوم سید در عروه می گویند و نظیر ما نحن فیه التملیک بالضمان کما فی القرض در قرض تملیک به ضمان است دفع مال به ضمان علی الاقوا سید می گوید علی الاقوا که قرض این گونه هست، من عدم کونه معاوضةً قرض معاوضه نیست تملیک به ضمان است دفع مال به ضمان بعد تأکید می کند و هذه الامور عناوین مستقلّة قرض و به کار گرفتن اجیر بدون قرار گرفتن اجرت و بدون صیغه لفظی و معاطاتی این ها یک عناوین مستقلی هستند غیر معاوضه دلیل بر اعتبار یک چنین قراری چیست العمل بالضمان التملیک بالضمان؟ سیره، حالا ببینیم فرمایش ایشان درست هست یا اینکه درست نیست.

اولا اینکه فرمودند العمل بالضمان آیا به نظر شما این حرف درست است اگر کسی آمد به شما گفت من کار می کنم در برابر ضمان العمل بالضمان، عمل که ضمان نمی آورد من می خواهم دیوار خانه شما را گچ کاری کنم من عمل می کنم دربرابر اینکه شما ضامن باشید، عمل که ضمان نمی آورد بلکه امر ضمان می آورد، اگر کسی به دیگری امر کند که تو بیا این کار را بکن بالضمان آن بله ولی از این طرف یک عملی انجام می دهد بالضمان اینکه عمل ضمان نمی آورد و این تعبیر درستی نیست.

اگر می خواهید بگویید این می گوید من عمل می کنم به ضمان و او هم می گوید قبلتُ می شود ایجاب و قبول، در حقیقت اینجا مثل استیجاب و ایجاب است کانّ این گونه می شود، در عقد لازم نیست ایجاب و قبول باشد استیجاب و ایجاب هم درست است، در ازدواج که مرسوم به این هست که صیغه ایجاب را حتما باید زن بخواند یا وکیل زن بخواند آن جا هم عرض می کنیم ازدواج جفت شدن دو نفر است، یکی شدن دو نفر است می خواهد ایجاب او بخواند یا این بخواند هدف همین است، این می گوید زوّجتُک این هم می­گوید تزوجّت بگوید فرقی نمی کند هرکدام که شروع کنند.

حالا خلاصه اگر می خواهید بگویید این گفته است من کار می کنم در برابر اینکه تو ضامن باشی او هم گفت قَبِلتُ این خودش یک صیغه هست اگر به لفظ است صیغه است اگر به لفظ نیست به عمل است و شروع کرد، اشاره کرد، شروع به کار کرد و او هم با اشاره انگشت گفت بیا شروع کن، او یک اشاره کرد که اجازه بدهید من شروع کنم در برابر ضمان با اشاره به هم فهماندند او هم با اشاره گفت شروع کن این معاطات است، چطور ایشان می گوید معاطات نیست، این فرمایش ایشان به هیچ وجه درست نیست، در باب قرض هم تملیک بالضمان که می گوید من به تو پول را می دهم در برابر اینکه تو ضامن باشی به چه دلیل می گویید این معاوضه نیست، ما نمی گوییم در باب قرض تملیک به ضمان اشکال دارد وقتی طرف قبول کند بگوییم تملیک بالضمان اما چرا معاوضه نباشد این می گوید پول را می دهم در برابر اینکه تو ضامن باشی و او هم می گوید قبول دارم این معاوضه شد، مگر معنای معاوضه چیست، این معاوضه می شود و یک معامله ای است که اگر یک لفظی در کار است صیغه هست و اگر لفظی نیست معاطات، این در مورد این مطلب بود.

بعد یک تعبیری مرحوم سید می گوید این ها موقعی که این اجیر کار می کند و اجرت هم معیّن نشده است قصد انشاء این ها اصلا ندارند و عدم قصدهم الإنشاء این دو قصد انشاء ندارند او می آید به ضمان کار می کند این هم پولش را می دهد، مگر قصد انشاء چیست؟ او می آید اشاره می کند که من کار می کنم خواب که نیست بیدار است و او هم اشاره می کند که قبول کردم و قصد انشاء می شود.

بعد یک تعبیر دیگری دارند می گویند و لا فعل من المستأجر مستأجر هم که کاری نکرده است اجیر است که کار کرده است مستأجر هیچ کاری نکرده است که بگوییم در حقیقت صیغه می شود جوابش این است که مگر چه کاری می خواهد بکند، همین که اشاره کرد قبول است بیا کار کن کار می شود و فعل من المستأجر می شود، او ایجاب می شود این هم قبول می شود، فرمایش ایشان را به هیچ وجه نمی توان قبول کرد بعد هم اینکه می گوید العمل بالضمان عمل که ضمان نمی آورد، یک کسی آمد منزل شما کار کرد صرف عمل که ضمان نمی آورد اگر شما به او گفتید که بیا کار کن این موجب ضمان است.

بعد ایشان یک تشبیه دیگری هم می کنند می گویند نظیر اباحه بالضمان کسی غذا جلوی شما می گذارد می­گوید این غذا را بخور به شرط اینکه پولش را بدهی، اباحه بالضمان یعنی تملیک نکرده است اباحه تصرفات، آن جا هم همین را عرض می کنیم فرق نمی کند به اینکه تملیک بالضمان یا اباحه تصرفات بالضمان، اگر چنانچه با اشاره­ای، با لفظی چیزی گفته می شود ایجاب او هم با عملش شروع به خوردن می کند یعنی قبول می شود و این معاوضه می شود اگر لفظی نیست معاطاتی می شود و اگر هم که لفظی هست صیغه می شود.

اما اصل اینکه این کار درست است که کسی دیگری را به کار بگمارد بدون تعیین اجرت و رجوع به اجرت المثل که شاید این معنا را البته قبول داریم و قراردادهای عقلائی متوقف بر عناوین خاصه بیع و صلح و غیر ذلک و این ها نیست، این گونه کار هم درست است و سیره بر آن هست و این ها ولی این گونه نیست که تحت معاطات نتواند دربیاید اجاره معاطاتی، خود آن روایاتی که عرض کردیم دال بر این است که یک چنین کاری درست است که حضرت عصبانی شد که چرا قرارداد نبستی نگفت که چرا معامله درست نبوده، چرا اجرت معیّن نکردید، حضرت هم جهتش را فرمود که چون حرف درمی آورند، عرض کردم برای بیت امامت درست نیست که هرچقدر هم به او بدهی چون قرارداد نبسته بودی بعد می گوید که خانه امام حق من را خوردند، به این جهت خوب نیست که حضرت عصبانی بود، وظیفه امامت، دفتر مرجعیت، دفتر ولایت این هست که حفظ این عناوین را بکنند حتی اگر دیگران هتک این عنوان می کنند این خودش باید مواظب باشد که به مقام هتک نرسد، شما هم نباید کاری کنید که دیگران شما را هتک کنند برای اینکه شما هم شریک می شوید در هتک مقام مرجعیت، علی ای حال این است که امام رضا(ع) روی این جهت ناراحت بودند، اصل کار را قبول داشته.

اما اینکه ایشان گفتند اجرت معیّن نشده است لذا همان طور که عقد به صیغه نیست اجاره معاطاتی هم نیست چون اجرت معیّن نشده است فرض این است که خودتان می گویید اجرت در عبارت نیامده است ولی اجرت المثل را باید بدهند پس اجرت المثلش معیّن است، اگر در قرار اجاره اجرت ذکر نشد ولی معلوم است وقتی ذکر نشد اجرت المثل باید بدهد پس اجرت معیّن است فرمایش سید در این مسأله به نظر می­رسد خیلی موافق با تحقیق نباشد.

مسأله بعد نسبتاً مهم است، خیلی از مسأله روابط اجتماعی به این مسأله ارتباط دارد، اگر کسی زمینی اجاره کرد برای اینکه درختی یا گیاهی آن جا بکارد یک وقت است که مدتی اصلا معیّن نمی کنند که چقدر این اجاره صحیحی نیست اگر بخواهد اجاره کند متقوّم به این است که مشخص باشد که منفعت تا چه موقع هست، در اصل قرار اجاره هم گفتیم می خواهد یک خانه اجاره کن باید مشخص باشد مگر اینکه بگوییم یک معاوضه­ای هم این گونه هست مثلا بگوید این مغازه را به شما اجاره دادم سالی فلان مقدار هرچقدر نشستید نمی گوید چندسال این هم در مردم متعارف است یعنی به اختیار خودش واگذار می کند ولی این خلاف فتوای همه هست می گویند در اجاره باید معیّن باشد و الّا غرر است.

ما در سابق عرض کردیم که فرق می کند، گاهی شرایط طوری هست که شرایط تورمی است و قیمت ها دائم تغییر می کند این درست نیست و غرری است و یک وقتی اقتصاد ثابتی است مثل بعضی کشورها قیمت یک نوشابه چهل سال پیش همین بود که الآن هست هیچ فرقی نکرد، ما در سال 61 موفق به سفر حج شدیم قیمت یک چیزهایی مثل همین نوشابه با آنچه که در حدود سال 80 رفتیم هیچ فرقی نداشت در شرایطی که قیمت ها هیچ فرقی نکند می شود گفت که غرری نیست که مدت معیّن نشود ولی در شرایط تورمی شاید سه سالش هم غرری باشد.

حالا علی ای حال سید این را عنوان نکرده است که اگر زمین را اجاره کند و معیّن نکند، عرض کردم معیّن نکردنش آقایان مطلقا می گویند باطل است ما هم می گوییم بین شرایط تورمی و غیر تورمی فرق می کند.

حالا اگر زمین را اجاره کرد برای کاشتن درختی برای اینکه این درخت در این مدتی که معیّن می کنند برسد اگر مدتی است که نمی رسد بنابراین وقتی مدت تمام شد مالک می گوید درختت را بکن و برو از اول هم که می دانسته نمی رسد بی خود این مدت را قرارداد گذاشتید، مالک حق دارد درخت را بکند و درو بیندازد یا بگوید بکن و ببرد و اگر چنانچه در این مدت می رسیده تصادفاً حوادث جوّی و ارضی و سمائی طوری شد که این درخت نرسید آیا اینجا هم مالک زمین حق دارد درخت ها را بکند و دور بیندازد یا به خودش امر کند که درخت را بکن و ببر؟

مرحوم سید اینجا را دارد که مالک نباید این کار را بکند، حالا چرا مرحوم سید این حرف را زده است، احتمالا می خواهد بگوید تعارض ضررین است، می خواهد بگوید اگر به مالک بگوییم حتما بگذار این درخت­ها بماند ضرر به مالک است برای اینکه مدت اجاره تمام شده است چرا باید بماند، اگر به صاحب درخت بگوییم درخت ها را بِکن و ببر متضرّر می شود و درخت­هایش از بین می رود بعضی ها می­گویند رفع مشکل به این است که این طوری بگوییم که درخت را بگذارد باشد اجاره جدید بگیرد آن وقت گرچه تعارض ضررین است در ابتدا ولی چون ضرر تدارک شد اشکال ندارد، این ها در حدیث لاضرر هم معنا می کنند که نه نفی ضرر، نفی ضرر غیر متدارک، لا ضرر و لا ضرار یعنی لا ضرر غیر متدارک فی الاسلام ضرر تدارک نشده وجود ندارد اما ضرری که تدارک می شود چه اشکالی دارد، این درخت در خانه شما باشد در این زمینی که اجاره دادید باشد درست است ضرر برای شما هست بعد از مدت اجاره ولی پولش را می دهم این ضرر متدارک است و اشکال ندارد، لا ضرر نفی ضرر متدارک را نمی کند، اگر نظرتان باشد در تنبیهات استصحاب هم مرحوم شیخ انصاری(ره) در وسائل در تنبیهات این بحث را دارد ظاهرا حرف فاضل تونی را نقل می کند که ضرر مطلقا منفی نیست بلکه ضرر غیر متدارک منفی است آن وقت در اینجا هم درست است مدت اجاره تمام شد ولی این درخت بماند برای اینکه او ضرر نکند اجرت شما را هم بدهد برای اینکه تدارک شود اینکه اضافه در زمین شما هست.

بعضی ها نظر دیگری گفتند از جمله بعضی گفته اند تخییر بین اینکه درخت اینجا باشد یا ببرد یعنی مالک مخیّر است بین قلع و جواز ابقاء آن هم معنایش این است که مالک می تواند بکند، مرحوم آقای خونساری در حاشیه عروه می فرمایند بناءً ایشان مرد دقیق نظری است، مرحوم آقای داماد(ره) می فرمود که به نظر من بعد از آقای بروجردی مراجع جمع شوند ایشان را از تهران بیاورند قم چون ایشان را هم قم قبول دارد و هم نجف و عنوانی است برای قم، جامع المدارک ایشان هم کتاب خوبی است ولی عبارت ایشان را دقت کنید این مطلب را چگونه می شود درستش کرد می گویند بناءً علی قاعدة الضرر لا یبعد الأخذ و اقل الضررین بناء بر قاعده ضرر یعنی روی حدیث لاضرر باید اخذ به اقل الضررین کنیم یعنی ببینیم مالک بیشتر ضرر می کشد که درخت بماند یا صاحب درخت بیشتر ضرر می کشد که درخت ها را ببرد، کدام ضررشان کم تر است باید روی آن عمل شود.

این معنا با کدام مبناء درست است؟ صرف دخالت بر سلطه دیگری بر مالش این ضرر است و حدیث لاضرر این را برد می دارد، شما می خواهی درخت را در زمین این بکاری تصرف کنی در مال این، حالا شما یک باری داری اگر یک جایی محفوظ نکنی این بار تو مثلا از بین می رود بعد در یک خانه­ای را بزنی و در خانه را باز کردند بلافاصله این بار را بگذاری در خانه آن ها این جایز است؟ بگویید برای اینکه مال من از بین می رفت می خواهم در خانه شما بگذارم به هیچ وجه درست نیست، لاضرر نمی­گوید که ضرر اکثر منتفی است بلکه ضرر مطلقا تصرف در مال مردم ضرر بر او هست بنابراین فرمایش ایشان که اصلا نفهمیدیم، به نظر نمی رسد فرمایش درستی باشد.

آقای حکیم یک جمله ای در مستمسک دارند می فرمایند حدیث لا ضرر نفی ضرر است پس عدم است در اعدام ضعف و قوّت مطرح نیست مثلا بگوییم عدم حوض با عدم دیوار، عدم ارزشی ندارد می گوید لاتأکّد فی الاعدام و اذا رُفع الضرر فلا فرق بین الضعیف والأقوا اعدام فرقی باهم نمی کنند بنابراین اگر ضرر بنا هست برداشته شود ضرر مطلقا برداشته می شود دیگر بین اضعف و اقوا فرقی نمی کند، این در حقیقت ردّ آن نظریه مرحوم خونساری می شود که گفت اخذ به اقلّ ضررین کنید.

حالا اصل مطلب را ببینیم چگونه باید بگوییم، زمینی را اجاره کرده که درختش را اینجا بکارد چهارماهه، سر چهار ماه که رسید تصادفا باران یا حوادث جوّی دیگر موجب شد که این درخت هنوز نرسیده است اگر بکنند کل سردرختی ها و میوه ها از بین می رود آیا مالک را مجبور کنیم که این درخت اینجا بماند یا مالک حق دارد مثل آن جایی که با اینکه می دانستند نمی رسد باز گذاشته است چطور در آن جا همه می­گوید باید بکند و ببرد برای اینکه بی خود گذاشته است خودت هم که می دانستی، حالا اینجا هم که اتفاقاً این گونه شده اتفاق و عدم اتفاق در اینکه این تصرف در مال مردم است فرقی نمی کند، یک کسی همین طوری خسته شده است و می خواهد ساکش را در خانه شما بگذارد، یک کسی یک دزدی به او حمله کرده است کیفش از بین می رود و می خواهند کیفش را بگیرد در می زند و کیف را خانه شما می اندازد علی ای حال هر دو تصرف در خانه شما کردند و هیچ جایز نیست، فرقی نمی کند بین اتفاق و عدم اتفاق، کلا چهار صورت تصور می شود جلسه بعد عنوان می کنیم.