صحبت در این بود که از ثلث باید خارج شود و بیش از ثلث حق ندارد، روایاتی که داشتیم همه ترکه را می­تواند که ابن بابویه هم فتوا داده بود خواستیم بگوییم چه توجیهی بر این روایت می­شود کرد.

مرحوم شیخ در تهذیب، بعضی­ها هم غیر از ایشان توضیحاتی ذکر کردند، خواستم بعضی از این توجیحات را ببینیم چطوری است برای اینکه نحوه توجیح در مشابه این در فقه و روایات متعارضه را تا حدودی به آن آشنا شویم، توجیحاتی که مرحوم شیخ در تهذیب و بعضی­های دیگر دارند نوعاً توجیحات نارسایی هست یعنی به ذهن عرف متشرعه بلکه عرف عام عقلائی هم خیلی درست نمی­آید.

در باب 11 دنباله روایت 16 و 19 چندین توجیه نقل کرده است مرحوم شیخ حر عاملی از شیخ و دیگران، دنبال روایت 16 حدوداً پنج توجیح، اول اینکه می­گوید یحتمل الحمل علی تجویز الوارث للوصیّة می­گویند شاید این روایاتی که گفته همه­اش برای میّت این آن­جایی است که وارث وصیّت را تجویز کرده باشد اگر بیش از ثلث گفته است یعنی با اجازه وارث این یک احتمال است.

در عبارت که چنین چیزی نبود «يَحْتَمِلُ كَوْنُ الْوَارِثِ مُخَالِفاً فِي الِاعْتِقَادِ فَجَازَ أَنْ يُحْرَمَ وَ يُحْمَلَ‏ مَالُهُ‏ إِلَى‏ الْإِمَامِ‏» این دیگر خیلی توجیح عجیبی است می­گویند احتمال دارد که وارث در این روایت مورد توجه قرار گرفته است سنّی بوده عقیده­اش بر خلاف اعتقاد ما هست لذا ممکن است که خواستند بگویند که یک چنین آدمی محروم شود از همه مالش، همه مال را به امام بدهید چون تعبیر بعضی­هایش این گونه بود که برای امام بفرستید یا مثلا نماینده امام دارد، یک جا دارد ایّوب نوح، یک جا الینا دارد آن وقت بگوییم منظور موردی است که این برای سنّی­ها بوده، خیلی از عبارت بعید است «وَ يَحْتَمِلُ كَوْنُ الْوَصِيَّةِ بِجَمِيعِ الْمَالِ جَائِزاً لِلْإِمَامِ خَاصَّةً» می­گویند احتمال سوم اینکه چون بعضی از این روایات دارد که این فرستاده است برای امام، برای امام جایز است کل مال و لازم نیست ثلث باشد، آن چیزی که مربوط به امام است کل مال است.

این میّت امام است یا ورثه امام هستند؟ این به عبارت خیلی نمی­خورد، بعضی­ها چرا مثل روایت 18 و اوصی بالبقیّة لأبی الحسن  فدفعها احمد بن حسن الی ایّوب این اوصی بالبقیّة اینجا به امام می­خورد.

روایت 15 را ببینید كَتَبْتُ «إِلَيْهِ رَجُلٌ مَاتَ وَ تَرَكَ‏ كُلَ‏ شَيْ‏ءٍ لَهُ‏ فِي‏ حَيَاتِهِ‏ لَك‏[1]» این لک به چه چیزی می­خورد، راوی آخر حسین بن مالک است، خلی سخت است، بگوییم این توجیحات در همه روایات نیست، بعضی روایاتش این گونه و بعضی به صورت دیگر، به اصطلاح این طور توجیح کنیم.

توجیح چهارم دارند یحتمل کون الامر بحمل المال علی وجه الصله فی حیات الموصی می­گویند بعضی روایات این بوده که در زمان حیات موصی است اینکه گفته است همه مال را بفرست از باب صله رحم است یا صله با امام عادل؟ این را هم ایشان توضیحی ندارد.

دنبال روایت 19 که از عمار ساباطی است ایشان می­گویند یحتمل الحمل علی التصرفات المنجّز اینکه گفته است همه مال شاید تنجیزات مریض است نه بعد از فوت، این هم با اوصی نمی­سازد و یمکن حمل ماله علی الثلث دارد که الرجل احقّ بماله مادام فیه الروح اذا اوصی به کلّه ایشان می­گوید کلّه یعنی ثلث لأنّه هو ماله الذی یجوز له الوصیة زور می­برد نمی­گویم حتما نیست ولی خیلی این توجیحات زور می­برد البته بعضی از این توجیحات حالا به هرحال گفته شده است.

روایات عمده این است که تدریجاً نوشته شده است و تدریجا توضیحات داده شده به عنوان رفع تعارض یا مشکلات دیگر بعضی از آن­ها هم که طبق بعضی روایات دیگران دست کردند بعضی روایات دارد که ابن ابی الخطّاب اضافه کرده یک چیزهایی نقل کردند به هرحال ثابت نیست ولی نقل شده.

حالا به هرحال آن چیزی که معتقد هستیم نفوذ وصیّت تا ثلث است بیش از آن نفوذی ندارد بلا فرق بین العین و المشاع می­خواهد عین خارجی معیّن باشد این ثلث که این ثلث است یا مشاع است می­گوییم ثلث این ملک مشاع را، یک شبهه­ای اینجا هست و آن این است که میزان قیمت و ارزش است یا عینیت است؟ سیصد متر زمین فی المثل کل ترکه این میّت است یک قسمتش بر خیابان است قیمت خیلی بالا، بقیه آن که بیشتر است عقب است قیمت کمتر، آیا ثلث از نظر قیمت میزان است یا از نظر عینیت و عدد؟

ظاهرش این است که مال از میل و توجه و این­ها هست این به ارزش و قیمت می­خورد ممکن است یک چیزی خیلی کم است ولی قیمت خیلی بالاتر است، یک متر زمین در بازار تهران با هزار متر زمین در بیابان­های اطراف قم اصلا طرف مقایسه نیست قیمت یک متر در بازار خیلی بالا هست، به هرحال ظاهرش این است که ارزش از نظر مالیت مطرح است نه عینیت.

ارزش چه موقع مطرح است؟ موقع فوت موصی، موقع وصیّت، موقع تقسیم مال، تقسیم ترکه، من فکر می­کنم میزان موقع تقسیم ترکه هست، اموال تا تقسیم نشده است هنوز کانّ به اعتبار همان میّت می­چرخد و کارگذارها کار انجام می­دهند، وقتی می­خواهند تقسیم کنند به هرکدام یک چیزی می­دهند، قاعدتاً میزان ارزش و مالیت است در موقع تقسیم.

اگر بعضی ورثه اجازه دادند و بعضی­ها اجازه ندادند، آن­هایی که اجازه می­دهند سهم خودشان را می­برند آن­هایی که اجازه ندادند که هیچ، بنابراین مازاد از ثلث حتما اجازه ورثه می­خواهد اگر دو وارث دارد یکی اجازه داد و یکی اجازه نداد، آن که اجازه داده مازاد از ثلث را به آن مقدار به میّت می­رسد بقیه آن هم دست خود این است، آن که اجازه نداده بیش از ثلث هرچه هست به میّت نمی­رسد.

آیا ثلث مال میّت که در راه خود میّت صرف می­شود قصدی است؟ ارادی است؟ یعنی بگوید که این چیزی که داریم درباره میّت داده می­شود و حتی خود میّت این ثلثی که اراده کرده است وقتی می­خواهیم اداء کنیم این را به قصد ثلث می­دهیم آیا مطلب ارادی است؟ قصدی است؟

توضیحش اینکه مثلا اگر خود میّت، خود موصی وصیّت کند که این چیزی که داریم انجام می­دهیم برای شخص این از دو ثلث ورثه باشد نه از ثلث خودش بگوید این را بدهید برای من ولی این را به عنوان سهم دو ثلث ورثه بدهید نه به عنوان یک ثلث خودم آیا این قبول است که قصدی حساب شود؟ یک عینی را حالا از زمین یا هرچیز دیگر بگوید این را بدهید برای من به هر مصرفی که حالا معیّن کرده است، این را نه به عنوان ثلث بدهید بلکه به عنوان دو ثلثی که مال میّت است بدهید تا ثلث من برای چیزهای دیگر بماند، حالا فرض کنید اگر اصلا قبلا ثلث را وصیّت کرده است گفته ثلث مال من در این مسیر صرف شود بعد یک چیزی هم جدا معیّن می­کند و می­گوید این را هم از دو ثلث ورثه بدهید، وصیّت به ثلث قبلا کرده است حالا یک چیزی هم وصیّت می­کند می­گوید این را از دو ثلث ورثه بدهید، آیا این واقعا جزء دو ثلث ورثه می­شود؟

ثلث که قصدی و ارادی نیست چیزی که میّت از مال خودش می­برد ثلث مالش هست نه اینکه او بگوید که ثلث مالش هست، قصدی نیست، ارادی نیست، این مقداری که می­دهد از ثلث مال بیشتر باشد نفوذ ندارد یا اصلا وصیّت به ثلث نکرده است می­گوید این را بدهید در فلان مورد از باب دو ثلث خودتان این نفوذ ندارد، حرفش فقط تا ثلث نفوذ دارد، اگر در یک مصرف واجبی است دیونی هست و حجّ هم که دِین است همین طور، مرحوم سید معتقد است که نماز و روزه هم همین طور، این­ها از اصل خارج می­شود و الّا غیر از این دیون شرعی و دیون مردمی نمی­تواند بگوید این را به عنوان دو ثلث خودتان بدهید یا اگر ثلثی معیّن کرده است بگوید این ثلث به جای خودش و این چیز هم علاوه هست از دو ثلث خودتان، این نفوذ به هیچ وجه ندارد، تقریباً اتفاقی است و شبهه­ای هم در این جهت نیست.

اگر وصیّت کرد که تمام ترکه را بدهند یا بیش از ثلث را معیّن کرد نه حالا تمام ترکه، اینجا چه کار باید کرد؟ چون احتمال می­دهیم اینکه وصیّت کرد بیش از ثلث را یا همه را شاید یک دِینی به عهده او هست، دِین شرعی مثل حج و به قول بعضی­ها مثل سید نماز و روزه هم، حالا ما نمی­دانیم آیا اینکه به بیش از ثلث وصیّت کرده است دِینش بوده تا همه را باید بدهیم و نیاز به اجازه ورثه هم روی این حساب ندارد یا اینکه این­ها دِین نیست و باید ورثه اجازه دهند و الّا بیش از ثلث نفوذ ندارد.

خلاصه اصل نفوذ این وصیّت است مگر اینکه ثابت شود که این از واجبات نیست پس اجازه می­خواهد یا اصل عدم نفوذ این وصیّت است برای اینکه جزء واجبات نبوده ما نمی­دانیم که چه چیزی هست، چه بگوییم در چنین موردی؟

مرحوم سید در عروه دارد که وجهان عبارت مرحوم سید این هست اذا اوصی بالأزید بیش از ثلث أو تمام ترکته و لم یعلم کونها فی واجب حتی تنفذ نمی­دانید که این­ها همه­اش واجب بوده دِین بوده به اصطلاح تا نیاز به اجازه ورثه نباشد أو لا یا اینکه در مورد واجب نبوده، وقتی نبود اجازه می­خواهد حتی یتوقّف الزائد علی اجازة الورثة، فهل الاصل النفوذ اصل اقتضاء می­کند که این وصیّت نافذ باشد و همه را بدون رضایت بدهیم الّا اذا ثبت عدم کونها بالواجب مگر آن­جاهایی که معلوم است که مورد وجوب نبوده اصل نفوذ است الّا آن­جایی که بدانیم واجب نیست مثلا فرض بفرمایید حجّش را می­دانیم رفته است مثلا أو عدمه یا اینکه نافذ نیست این وصیّت الّا آن جایی که ثابت شود در واجب است ایشان می­گویند وجهان، ربما یقال بالاول که نفوذ دارد همه را بدهیم مگر آن­جایی که می­دانیم وجوب نداشته.

حالا این توجیه دیگری است علاوه بر آن توجیحات قبلی که عرض کردیم بعضی روایات هم که داشت همه مال را می­تواند وصیّت کند یحمل علیه ما دلّ من الاخبار علی انّه اذا اوصی بماله کلّه فهو جائز روایاتی که داشت وقتی وصیّت کرد به کل مال این وصیّت جایز است مثل روایت عمار روایت 19/11 که خواندیم در آن­جا داشت که وصیّت به کل مال جایز است بگوییم منظور این است وصیّت به کل مال در جاهایی که ما نمی­دانیم آیا دِین هست یا دِین نیست امر کنیم بر اینکه دِین بوده، یا روایتی داشت و أنّه احقّ بماله مادام فیه الروح مادامی که روح در آن هست احقّ به مالش هست، مادامی که روح در او هست منظور قبل از مردن بگوییم این تعبیرات کلا برای آن جاهایی است که وصیّت شده و ما نمی­دانیم که آیا این وصیّت در موارد واجب است که همه آن را باید پرداخت کنیم یا وصیّت در مورد وجوب نیست و بنابراین ورثه باید اجازه دهند، ایشان می­گویند بعضی گفتند وجوب دارد لکن الاظهر الثانی اظهر این است که نفوذ ندارد بنابراین باید ورثه اجازه دهند.

دلیل ایشان چیست؟ ایشان و کسانی مثل ایشان، دلیل این است که وصیّت به زائد از ثلث جایز نیست طبق روایاتی که خواندیم الا آن که ثابت شود که مورد وجوب است پس خارج از آن عنوان لا یجوز و لا ینفذ چه چیزی خارج است؟ آن­جایی که ثَبَثَ که واجب است این ثبت الوجوب یک امر اثباتی است و باید این ثابت شود، تمام جاهایی که استثنائات امر وجودی است باید ثابت شود، وقتی ثابت نشد حکم عام برقرار است، حکم عام این بود که نفوذ بیش از ثلث ندارد، مخصّص گفت الّا در واجبات، این واجب باید اثبات شود تا اثبات نشده است حکم عام به جای خودش برقرار است.

قاعدتاً همین نظریه باید درست باشد گرچه آن قول اول نقل شده است ولی قاعدتاً استثناء ما یک امر اثباتی است اگر یک امر عدمی بود شاید به گونه دیگری اما یک امر اثباتی و وجودی است باید این امر وجودی و اثباتی ثابت شود مادامی که ثابت نشده است حکم عام برقرار است.

مطلب بعدی اگر وارث بعد از وفات موصی مازاد را اجازه داد که لا اشکال، موصی از دنیا رفته و الآن هم دسترسی به او نداریم وصیّت او هم بیش از ثلث است، وارث هم اجازه می­کند و وقتی اجازه کرد دیگر معطلی ندارد، نمی­تواند از این اجازه­اش برگردد وقتی اجازه می­دهد علاقه با مال دیگر از بین رفت بنابراین دوباره از اجازه برگردد معنا ندارد، اصل عدم تأثیر این رجوع است، ادعاء اجماع هم شده است که رجوع درست نیست و نفوذی هم ندارد و همان اجازه اول کار را تمام کرده با اجازه­ای که داده است علاقه بین خودش را وارث با مال قطع کرده بنابراین دوباره بخواهد برگردد، بازگشت این ارتباط یک دلیل می­خواهد، از روایات هم که استفاده می­شود که وقتی اجازه داد دیگر کار تمام است، این در زمانی است که بعد از وفات موصی است.

در زمان حیات موصی هم بیشتر می­شود همین را گفت گرچه دو قول است، اینجا هم عبارت مرحوم سید این است در مسأله 4: اذا اجاز الوارث بعد وفاة الموصی بعد از وفات حالا مازاد از ثلث را اجازه داده فلا اشکال فی نفوذها این اجازه بعد از وفات موصی نافذ است طبق وصیّت باید عمل شود و لا یجوز الرجوع فی اجازته دوباره هم نمی­تواند اجازه­اش را پس بگیرد اما اگر در زمان حیات موصی اجازه بدهد این دو قول است اقوا این است که این هم باز نافذ است در زمان حیات موصی، اجازه داده موصی هنوز زنده هست و حالا بخواهد اجازه­اش را پس بگیرد وارث این هم نمی­شود، مشهور همین است و از روایات هم استفاده همین معنا می­شود، از بعضی روایات استفاده می­شود این موصی که هنوز نمرده است در آن دو ثلث غیر از ثلث هم یک حقّی دارد، به تعبیر بعضی­ها حق اقتضائی برای اینکه می­توانسته از این استفاده کند، آن روایاتی هم که دارد لیس للمیّت من ماله الّا الثلث مال را اضافه به میّت می­کنند بنابراین در زمان حیات مثل زمان بعد از وفات وقتی وارث اجازه داد این هم دیگر نافذ است و دیگر پس گرفته نمی­شود.